5 AZR 11/17

Rückforderung von Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung bei Betriebsratstätigkeit: Verweisung wegen unbestimmter Widerklage und Prüfpflichten • Die Widerklage des Arbeitgebers ist wegen fehlender hinreichender Bestimmtheit nach §253 Abs.2 Nr.2 ZPO unzulässig, kann aber zur Ergänzung des Vortrags zurückverwiesen werden. • Bei der Berechnung von Urlaubsentgelt bestimmt der Zeitfaktor die ausfallende Arbeitszeit (§1 BUrlG) und der Geldfaktor nach §11 Abs.1 BUrlG den durchschnittlichen Arbeitsverdienst; Zahlungen nach §37 Abs.3 Satz3 Halbs.2 BetrVG sind als Arbeitsverdienst zu behandeln, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Vergütung statt Freizeitausgleich vorliegen. • Bei Entgeltfortzahlung nach EFZG sind Zeit- und Geldfaktor zu unterscheiden; dauerhaft außerhalb der individuellen Arbeitszeit geleistete Betriebsratstätigkeit ist unter den Voraussetzungen des §37 Abs.3 BetrVG als Arbeitszeit zu berücksichtigen, andernfalls fällt zusätzliches Entgelt unter §4 Abs.1a EFZG. • Soweit Zahlungen an Betriebsratsmitglieder gegen das Begünstigungsverbot des §78 Satz2 BetrVG zu einer unzulässigen Begünstigung geführt haben, kann der Arbeitgeber Rückforderung nach den denkbaren zivilrechtlichen Wegen (u.a. §812 BGB, §817 BGB) geltend machen; §817 Satz2 BGB ist unter dem Zweck des Begünstigungsverbots einschränkend auszulegen. Der Kläger ist Zeitungszusteller und Betriebsratsmitglied. Er leistete Betriebsratstätigkeiten außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit; die Beklagte zahlte dafür pauschal 18,07 Euro brutto je Stunde. Die Beklagte nahm während des Verfahrens für einen bestimmten Zeitraum Nachzahlungen an den Kläger vor (insgesamt 5.951,98 Euro brutto) und forderte diese per Widerklage zurück. Streitgegenstand ist, ob solche Ausgleichszahlungen bei der Berechnung von Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung sowie hinsichtlich einer Rückforderung zu berücksichtigen sind. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht wiesen Klage und Widerklage ab bzw. wiesen die Berufungen zurück; die Beklagte rief das BAG mit zugelassener Revision an. Das BAG hebt die Zurückweisung der Berufung der Beklagten auf und verweist zur neuen Verhandlung zurück, weil die Widerklage inhaltlich nicht hinreichend bestimmt war und materielle Fragen offenblieben. • Die Widerklage ist nach §253 Abs.2 Nr.2 ZPO unzulässig, weil die Beklagte die abgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht konkret beziffert hat; insoweit ist der Vortrag zu ergänzen und die Sache zurückzuverweisen (§562, §563 ZPO). • Zur Berechnung des Urlaubsentgelts gilt: Zeitfaktor (§1 BUrlG) bestimmt die infolge Urlaub ausfallende Arbeitszeit; Geldfaktor bemisst sich nach §11 Abs.1 BUrlG am durchschnittlichen Arbeitsverdienst der letzten 13 Wochen; zusätzlich für Überstunden gezahltes Entgelt ist in der Regel auszunehmen (§11 Abs.1 BUrlG, §4 Abs.1a EFZG). • Leistungen nach §37 Abs.3 Satz3 Halbs.2 BetrVG sind als Arbeitsverdienst i.S.d. §11 Abs.1 BUrlG zu behandeln, wenn die Voraussetzungen für eine Vergütung statt Freizeitausgleich vorliegen; das Landesarbeitsgericht hat die Voraussetzungen (betriebsbedingte Unmöglichkeit des Freizeitausgleichs, Entstehung des Abgeltungsanspruchs) nicht festgestellt und daher unzutreffend entschieden. • Bei Entgeltfortzahlung nach EFZG sind Zeit- und Geldfaktor zu prüfen; ständig außerhalb der individuellen Arbeitszeit geleistete Betriebsratsarbeit kann als Arbeitszeit i.S.d. §4 Abs.1 EFZG gelten, sonst fällt die Vergütung unter den Ausschluss des §4 Abs.1a EFZG. Das LAG hat hierzu erforderliche Feststellungen nicht getroffen. • Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für eine Rückforderung nach ungerechtfertigter Bereicherung (§812 BGB), der Kläger hat eine sekundäre Darlegungslast für Tatsachen, die nur ihm zugänglich sind. Zudem sind mögliche Ausschlusstatbestände (§814 BGB) und eine Herausgabepflicht nach §817 BGB bei Verstößen gegen das Begünstigungsverbot (§78 Satz2 BetrVG) zu prüfen. • Das Begünstigungsverbot des §78 Satz2 BetrVG kann dazu führen, dass pauschale Vergütungen unzulässig und gegebenenfalls nichtig sind; in solchen Fällen kommt eine Rückforderung nach §817 BGB in Betracht, wobei §817 Satz2 BGB einschränkend auszulegen ist, damit der Zweck der Norm (Schutz vor Begünstigung) nicht unterlaufen wird. Die Revision der Beklagten ist begründet; insoweit wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Die Widerklage ist derzeit wegen mangelnder Bestimmtheit unzulässig; die Beklagte erhält Gelegenheit, ihren Zahlungsantrag gemäß §253 Abs.2 Nr.2 ZPO zu präzisieren, insbesondere die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zu beziffern. Das Landesarbeitsgericht hat bei erneuter Entscheidung zu prüfen, ob die Voraussetzungen des §37 Abs.3 BetrVG für eine Vergütung statt Freizeitausgleich vorlagen, ob die geleisteten Zahlungen als Arbeitsverdienst nach §11 Abs.1 BUrlG bzw. als beim Entgeltfortzahlungsanspruch zu berücksichtigendes Entgelt zu behandeln sind und ob ein Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des §78 Satz2 BetrVG vorliegt. Ferner sind mögliche Einwände wie §814 BGB oder eine Herausgabepflicht nach §817 BGB zu untersuchen. Nur auf Grundlage konkreter Feststellungen zum Umfang der Betriebsratsarbeit, zur Höhe des hypothetischen Verdienstes und zur Frage der Sozialversicherungsabführung kann entschieden werden, ob und in welchem Umfang eine Rückzahlung zu erfolgen hat.