XI R 28/12

Unionsrechtliche Fiktion führt zu vorrangigem Kindergeldanspruch eines im EU-Ausland lebenden Großelternteils • Bei Anwendung von Art.67 VO Nr.883/2004 i.V.m. Art.60 Abs.1 S.2 VO Nr.987/2009 ist die Wohnsituation im Sinn einer Fiktion so zu berücksichtigen, als lebten alle beteiligten Familienangehörigen im zuständigen Mitgliedstaat. • Aufgrund dieser unionsrechtlichen Fiktion kann ein im Ausland lebender Großelternteil vorrangig Kindergeldberechtigt nach §64 Abs.2 Satz1 EStG sein, wenn er das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. • Die tatsächliche Nichterhebung von Familienleistungen im Wohnstaat des ausländischen Familienangehörigen steht der Anwendung der Fiktion nicht entgegen. Die Klägerin, polnische Staatsangehörige, zog im Dezember 2009 nach Deutschland; ihre minderjährige Tochter T blieb in Polen bei der Großmutter und besucht dort die Schule. Die Klägerin ist in Deutschland nicht erwerbstätig und wird von ihrem Ehemann unterhalten. Sie beantragte Kindergeld für T; die Familienkasse lehnte überwiegend ab. Das Finanzgericht gewährte der Klägerin Kindergeld für Mai bis September 2010. Die Familienkasse legte Revision ein mit der Begründung, §64 EStG sei zu eng ausgelegt worden. Es bestand eine unstreitige Feststellung, dass die Großmutter T in ihren Haushalt aufgenommen hatte und in Polen keinen Anspruch auf dortige Familienleistungen besteht. Der BFH legte die Frage der unionsrechtlichen Fiktion dem EuGH vor und berücksichtigte dessen Rechtsprechung (Trapkowski). • Anwendbarkeit der VO Nr.883/2004 und VO Nr.987/2009: Kindergeld ist eine Familienleistung und die Klägerin wohnte im Streitzeitraum in Deutschland, sodass deutsches Recht anzuwenden ist (Art.11 VO 883/2004). • Rechtliche Fiktion nach Art.67 VO 883/2004 i.V.m. Art.60 Abs.1 S.2 VO 987/2009: Bei Prüfung des Leistungsanspruchs ist die Situation der gesamten Familie so zu behandeln, als lebten alle beteiligten Personen im Mitgliedstaat des zuständigen Trägers; dies umfasst auch Großeltern als Familienangehörige. • EuGH-Rechtsprechung (Trapkowski): Die Fiktion kann dazu führen, dass einer im Ausland lebenden Person materiell-rechtlich ein Anspruch auf Familienleistungen in dem zuständigen Mitgliedstaat zusteht, sofern die nationalen Voraussetzungen erfüllt sind. • Anwendung auf §64 EStG: Aufgrund der Fiktion war so zu unterstellen, dass die Großmutter mit T einen gemeinsamen Haushalt in Deutschland bildete; damit ist sie nach §64 Abs.2 Satz1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt. • Keine Erfordernis einer tatsächlichen Konkurrenz nach Art.68 VO 883/2004: Es ist unerheblich, dass die Großmutter in Polen keinen Anspruch auf Familienleistungen geltend macht oder erhielt; die Fiktion bleibt wirksam. • Weitere Voraussetzungen erfüllt: Das FG stellte keine Anhaltspunkte dafür fest, dass die Großmutter nach §62 Abs.2 EStG ausgeschlossen wäre; die Haushaltsaufnahme der T durch die Großmutter liegt vor, sodass §64 Abs.2 Satz5 EStG nicht zugunsten der Klägerin greift. • Folge: Da ein vorrangiger Anspruch der Großmutter besteht, kommt eine Auszahlung an die Klägerin nicht in Betracht; ein Ausschluss nach §65 Abs.1 Nr.2 EStG liegt nicht vor, da in Polen keine Leistungen gewährt werden. Die Revision der Familienkasse ist begründet. Das Urteil des Finanzgerichts wird aufgehoben und die Klage der Klägerin abgewiesen. Begründung: Nach unionsrechtlicher Fiktion (Art.67 VO 883/2004 i.V.m. Art.60 Abs.1 S.2 VO 987/2009) ist so zu unterstellen, dass die im EU-Ausland lebende Großmutter mit dem Kind einen gemeinsamen Haushalt in Deutschland bildet; damit ist sie nach §64 Abs.2 Satz1 EStG vorrangig Kindergeldberechtigt. Es bleibt ohne Bedeutung, dass die Großmutter in Polen keine Familienleistungen bezieht oder beantragt hat. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.