15 K 3501/10 Kg

Tenor Der Bescheid vom 16.08.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.09.2010 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Revision wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für die Töchter des Klägers – „N“ (geboren am „...“ ), „X“ (geboren am „...“) und „O“ (geboren am „...“) - ab September 2010 zu Recht aufgehoben hat. 3 Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und hat seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland. Er betreibt seit 2005 in „E-Stadt“ ein Gewerbe (u. a Fliesen- und Estrichleger, Trockenbauer). 4 Seine Töchter leben nach dem Tod der Mutter im Jahre 2004 bei ihrer erwerbstätigen Tante in Polen. Nach Auskunft des polnischen Familienleistungsträgers vom 02.02.2009 stand der Tante in Polen ein Kindergeldanspruch für die Nichten in Höhe von monatlich je 64 PLN zu. Die Familienkasse setzte daher mit Bescheid vom 15.05.2009 Kindergeld für die Zeit bis März 2009 in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den deutschen und den polnischen Familienleistungen fest. Zugleich verfügte sie für die Zeit ab April 2009 eine vorläufige Festsetzung und Auszahlung des Kindergeldes mit dem Hinweis, dass eine endgültige Festsetzung erst erfolgen werde, wenn eine weitere Auskunft über polnische Familienleistungen eingeholt worden sei. 5 Im Juli 2010 teilte der polnische Leistungsträger der Familienkasse auf Anforderung mit, dass dort von der Tante der Kinder für die Zeit ab April 2009 kein Kindergeldantrag gestellt worden sei. 6 Mit Bescheid vom 16.08.2010 hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung für die Zeit ab September 2010 mit der Begründung auf, dass der Tante wegen der Haushaltsaufnahme der Kinder gemäß § 64 des Einkommensteuergesetzes - EStG - und der EU-Verordnung der vorrangige Anspruch auf Kindergeld zustehe. 7 Dagegen hat der Kläger nach erfolglosem Einspruchsverfahren Klage erhoben. Er trägt sinngemäß vor, dass er die Reaktion der Familienkasse nicht verstehen könne. Er lebe und arbeite in Deutschland und habe das hundertprozentige Sorgerecht für seine Kinder. Trotzdem bekomme er kein Kindergeld mehr. Auch die Schwester seiner verstorbenen Frau, bei der die Kinder wohnten, bekomme kein Kindergeld. Dies könne nicht rechtens sein. 8 Der Kläger beantragt, 9 den Bescheid vom 16.08.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.09.2010 aufzuheben. 10 Die Beklagte, die an ihrer Auffassung festhält, beantragt 11 Klageabweisung, hilfsweise, die Revision zuzulassen. 12 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 13 Die Klage ist begründet. 14 Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig (§ 100 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO -), die Familienkasse hat die Kindergeldfestsetzung für die Zeit ab September 2010 zu Unrecht aufgehoben. Der Kläger hat für seine minderjährigen Töchter für die Zeit ab September 2010 in Deutschland einen Anspruch auf Kindergeld in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen deutschen und polnischen Familienleistungen. 15 Der Kläger hat seinen Wohnsitz im Inland (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Die Kinder haben ihren Wohnsitz in Polen, also in einem Mitgliedsstaat der EU (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG). Sie sind auch berücksichtigungsfähig, da sie das 18. Lebensjahr im Streitzeitraum noch nicht vollendet hatten (§ 32 Abs. 3 EStG). 16 Für den Kläger ist ferner ausschließlich deutsches Recht anzuwenden, denn er übt seit 2005 in Deutschland als Gewerbetreibender eine selbständige Erwerbstätigkeit aus (vgl. Art. 11 Abs. 1, Abs. 3 Buchst. a der EU-VO Nr. 883/2004). 17 Angesichts des Begehrens des Klägers auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen polnischen und deutschen Familienleistungen konnte der Senat die ungeklärte Frage, ob ein den polnischen Kindergeldanspruch der Tante auslösendes Pflegekindschaftsverhältnis zu Kindern bestand, offen lassen, denn eine nach Art. 68 EU-VO Nr. 883/2004 bestehende Anspruchskonkurrenz ist dahin zu lösen, dass der polnische Staat vorrangig für die Gewährung von Familienleistungen zuständig ist. Da die Tante in Polen erwerbstätig und der Kläger in der Bundesrepublik Deutschland erwerbstätig ist, ergibt sich das aus dem Wohnort der Kinder in Polen (Art. 68 Abs. 1 Buchst. b) Buchst. i) EU-VO Nr. 883/2004). Der nachrangige deutsche Kindergeldanspruch des Klägers wird bis zur Höhe der polnischen Familienleistungen ausgesetzt (Art. 68 Abs. 2 Satz 2 EU-VO Nr. 883/2004). In Höhe der Differenz zwischen deutschen und polnischen Familienleistungen ist Kindergeld festzusetzen, denn der Anspruch des Klägers auf Unterschiedsbeträge wird nicht ausschließlich durch seinen Wohnort, sondern auch durch seine Beschäftigung in Deutschland ausgelöst (Art. 68 Abs. 2 Sätze 2 und 3 EU-VO Nr. 883/2004). 18 Soweit die Familienkasse die Ansicht vertritt, dass dem Kläger der Kindergeldanspruch nicht (mehr) zustehe, weil seine Töchter im Haushalt ihrer Tante in Polen lebten und diese daher einen Anspruch auf Gewährung von Kindergeld habe, ist dem nicht zu folgen. 19 Auf § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG kann sich die Familienkasse zur Begründung ihrer Rechtsauffassung ebenfalls nicht stützen. Diese Regelung, nach der bei mehreren Berechtigten das Kindergeld an den Haushaltsaufnehmenden gezahlt wird, gilt nämlich nur, wenn prinzipiell mehrere Berechtigte den Anspruch auf Bewilligung des Kindergeldes geltend machen könnten. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Ein Kindergeldanspruch der im EU-Ausland lebenden Betreuungsperson nach § 64 Abs. 2 EStG kommt nur in Betracht, wenn diese selbst die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 EStG erfüllt (vgl. etwa Urteil des Finanzgerichts -FG- Münster vom 09.05.2012 10 K 3768/10 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2012, 1562, Revisionsaktenzeichen: XI R 28/12). Nach Aktenlage gibt es, jedenfalls bezogen auf das Inland, außer dem Kläger aber keine weiteren Berechtigten. 20 Auch aus der Bestimmung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO Nr. 987/2009 ergibt sich keine andere Beurteilung. Richtig ist allerdings, dass nach dem Inhalt der genannten Regelung bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der EU-VO Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, eine Situation unterstellt wird, in der alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates (hier: der Bundesrepublik Deutschland) fallen "und dort wohnen". Entgegen der Rechtsauffassung der Familienkasse führt dies jedoch nicht dazu, dass nunmehr Ansprüche dritter Personen begründet werden, die wiederum die Rechte des Klägers schmälern oder gänzlich ausschließen. Insoweit teilt der Senat nicht die vom FG Bremen (Urteil vom 10.11.2011 3 K 26/11, EFG 2012, 143; Revisionsaktenzeichen: III R 69/11) vertretene Rechtsauffassung, die Ansprüche der im Ausland lebenden Angehörigen bejaht. Das FG Bremen muss nämlich nicht nur, dem Wortlaut des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO Nr. 987/2009 entsprechend, unterstellen, dass alle beteiligten Personen in der Bundesrepublik Deutschland wohnen, sondern zusätzlich, dass die Wohnsituation in Deutschland derjenigen im Ausland entspricht. In anderen Fällen müsste ggf. auch eine bestimmte Unterhaltssituation unterstellt werden (§ 64 Abs. 3 EStG). Derartige weitere Fiktionen sind der Regelung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO Nr. 987/2009 nicht zu entnehmen. Das wiederum spricht dafür, dass die von der Familienkasse herangezogene Bestimmung nur einen Rechtsverlust der aus dem Ausland in die Bundesrepublik Deutschland zugewanderten Erwerbstätigen verhindern soll. Eine Begrenzung oder ein Ausschluss von Rechten des im Inland wohnhaften Erwerbstätigen kann dadurch jedoch nicht eintreten. Der Senat schließt sich deshalb in vollem Umfang denjenigen Entscheidungen in der Finanzgerichtsbarkeit an, die in vergleichbaren Fällen Ansprüche der im Ausland lebenden Angehörigen verneinen (vgl. dazu die Entscheidungen des FG München vom 27.10.2011 5 K 1145/11, EFG 2012, 255; 5 K 1075/11, EFG 2012, 253, Revisionsaktenzeichen: V R 49/11; 5 K 2614/10, EFG 2012, 249, Revisionsaktenzeichen: III R 73/11; 5 K 3245/10, EFG 2012, 256, Revisionsaktenzeichen: V R 46/11 und vom 21.11.2011 5 K 2527/10, EFG 2012, 627, Revisionsaktenzeichen: V R 50/11; des Niedersächsischen FG vom 08.12.2011 16 K 291/11, EFG 2012, 849, Revisionsaktenzeichen: III R 4/12 und vom 15.12.2011 3 K 155/11, abrufbar bei juris; des FG Rheinland-Pfalz vom 14.12.2011 2 K 2085/10, EFG 2012, 716 und vom 23.03.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323; des FG Hamburg vom 31.01.2012 1 K 204/11, EFG 2012, 1364 und vom 10.05.2012 1 K 19/11, abrufbar bei juris, Revisionsaktenzeichen: XI R 23/12, sowie des FG Düsseldorf vom 09.02.2012 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369, und vom 25.08.2012 10 K 2183/11 Kg, abrufbar bei juris). 21 Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 der FGO. 22 Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1(grundsätzliche Bedeutung) und Nr. 2 FGO. Sie dient der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Anwendung des neuen europäischen Rechts im Hinblick auf die zum Teil differierende Rechtsprechung der Finanzgerichte.