15 K 233/12 Kg, AO

Der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 30. August 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15. Dezember 2011 wird aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Revision wird zugelassen. G r ü n d e : Der Kläger ist der Vater des Kindes „B“, geb. am „...“ , das seit der Scheidung der Eltern bei seiner Mutter in Portugal – unter dem Kläger nicht bekannter Anschrift - lebt. Mit Bescheid vom 11. Februar 2011 hatte die Beklagte dem Kläger für „B“ Kindergeld rückwirkend ab Dezember 2009 gewährt. Diese Festsetzung hob die Beklagte indes mit Bescheid vom 30. August 2011 wieder auf und forderte die Rückzahlung der für Mai 2010 bis August 2011 geleisteten Beträge von insgesamt 2.944 EUR. Den hiergegen gerichteten Einspruch wies sie mit Einspruchsentscheidung vom 15. Dezember 2011 als unbegründet zurück; aufgrund der Haushaltsaufnahme in Portugal sei die Kindesmutter die nach § 64 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes –EStG- vorrangige Kindergeldberechtigte. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Klage und macht geltend, das Kindergeld über die Bundeskasse in „U-Stadt“ an die Kindesmutter weitergeleitet zu haben. Der Kläger beantragt, den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 30. August 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15. Dezember 2011 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, ein Verzicht auf den Rückforderungsanspruch käme allenfalls in einem (gesondert zu führenden) Billigkeitsverfahren in Betracht und setze zudem die Vorlage einer sog. Weiterleitungserklärung der Kindesmutter voraus. Der zwischenzeitlich zuständig gewordene Senat hat die Beteiligten mit Verfügung vom 4. Januar 2013 darauf hingewiesen, dass auf der Grundlage der seit Mai 2010 geltenden EU-Regelungen die Haushaltsaufnahme des Kindes in Portugal kindergeldrechtlich unschädlich sein dürfte. Wegen der Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Klagevorbringen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der dem Gericht vorgelegten Kindergeldakte Bezug genommen. Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO-). Die Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO; dem Kläger steht für seinen Sohn auch ab Mai 2010 das Kindergeld weiterhin zu. Der Kläger hat einen Wohnsitz im Inland (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG); das Kind hat einen Wohnsitz in Portugal, also in einem Mitgliedstaat der EU (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG). Der Sohn ist auch berücksichtigungsfähig i. S. des § 32 EStG; er hat noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet (§ 32 Abs. 3 EStG). Für den Kläger ist ausschließlich deutsches Recht anzuwenden (vgl. Art. 11 Abs. 1, 3 Buchst. c der EU-Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (EU-VO Nr. 883/2004), denn er hat in Deutschland Arbeitslosenunterstützung bezogen. Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Soweit die Beklagte der Ansicht ist, dass dem Kläger der Anspruch auf Bewilligung von Kindergeld nicht (mehr) zustehe, weil sein Sohn im Haushalt der Kindesmutter in Portugal lebe und allenfalls diese einen Anspruch auf Gewährung von Kindergeld habe, folgt der Senat dem nicht. Eine Anspruchskonkurrenz nach Art. 68 EG-VO Nr. 883/2004 ist vom Kläger bestritten und weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich; dem durch die Arbeitslosenunterstützung des Klägers ausgelösten Anspruch steht kein Anspruch der Kindesmutter auf Familienleistungen gegenüber. Auch auf § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG kann sich die Beklagte zur Begründung ihrer Rechtsauffassung nicht stützen. Diese Regelung, nach der bei mehreren Berechtigten das Kindergeld an den Haushaltsaufnehmenden gezahlt wird, gilt nur, wenn prinzipiell mehrere Berechtigte den Anspruch auf Bewilligung des Kindergeldes geltend machen könnten. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Ein Kindergeldanspruch der im EU-Ausland lebenden Betreuungsperson nach § 64 Abs. 2 EStG kommt nur in Betracht, wenn diese selbst die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 EStG erfüllt (vgl. etwa Urteil des Finanzgerichts –FG- Münster vom 9. Mai 2012 10 K 3768/10 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG- 2012, 1562, Rev. BFH XI R 28/12). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor; nach Aktenlage, jedenfalls bezogen auf das Inland, gibt es außer dem Kläger keine weiteren Berechtigten. Auch aus der Bestimmung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO Nr. 987/2009 ergibt sich keine andere Beurteilung. Richtig ist allerdings, dass nach dem Inhalt der genannten Regelung bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der EU-VO Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, eine Situation unterstellt wird, in der alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates (hier: der Bundesrepublik Deutschland) fallen "und dort wohnen". Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten führt dies jedoch nicht dazu, dass nunmehr Ansprüche dritter Personen begründet werden, die wiederum die Rechte des Klägers schmälern oder gänzlich ausschließen. Insoweit teilt der Senat nicht die vom FG Bremen (Urteil vom 10. November 2011 3 K 26/11, EFG 2012, 143; Rev. BFH III R 69/11) vertretene Rechtsauffassung, die Ansprüche der im Ausland lebenden Angehörigen bejaht. Das FG Bremen muss nämlich nicht nur, dem Wortlaut des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO Nr. 987/2009 entsprechend, unterstellen, dass alle beteiligten Personen in der Bundesrepublik Deutschland wohnen, sondern zusätzlich, dass die Wohnsituation in Deutschland derjenigen im Ausland entspricht. In anderen Fällen müsste ggf. auch eine bestimmte Unterhaltssituation unterstellt werden (§ 64 Abs. 3 EStG). Derartige weitere Fiktionen sind der Regelung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO Nr. 987/2009 nicht zu entnehmen. Das wiederum spricht dafür, dass die von der Beklagten herangezogene Bestimmung nur einen Rechtsverlust des aus dem Ausland in die Bundesrepublik Deutschland zugewanderten Arbeitnehmers verhindern soll. Eine Begrenzung oder ein Ausschluss von Rechten des im Inland wohnhaften Arbeitnehmers kann dadurch jedoch nicht eintreten. Der Senat schließt sich deshalb in vollem Umfang denjenigen Entscheidungen in der Finanzgerichtsbarkeit an, die in vergleichbaren Fällen Ansprüche der im Ausland lebenden Angehörigen verneinen (vgl. dazu die Entscheidungen des FG München vom 27. Oktober 2011 5 K 1145/11, EFG 2012, 255; 5 K 1075/11, EFG 2012, 253, Rev. BFH V R 49/11; 5 K 2614/10, EFG 2012, 249, Rev. BFH III R 73/11; 5 K 3245/10, EFG 2012, 256, Rev. BFH V R 46/11 und vom 21. November 2011 5 K 2527/10, EFG 2012, 627, Rev. BFH V R 50/11; des Niedersächsischen FG vom 8. Dezember 2011 16 K 291/11, EFG 2012, 849, Rev. BFH III R 4/12 und vom 15. Dezember 2011 3 K 155/11, juris; des FG Rheinland-Pfalz vom 14. Dezember 2011 2 K 2085/10, EFG 2012, 716 und vom 23. März 2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323; des FG Hamburg vom 31. Januar 2012 1 K 204/11, EFG 2012, 1364 und vom 10. Mai 2012 1 K 19/11, EFG 2012, 1684, Rev. BFH XI R 23/12, sowie des FG Düsseldorf vom 9. Februar 2012 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369, 25. August 2012 10 K 2183/11 Kg, juris, und vom 27. August 2012 16 K 3154/10, EFG 2012, 2132, Rev. BFH V R 26/12). Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 (grundsätzliche Bedeutung) und Nr. 2 FGO. Sie dient der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Anwendung des neuen europäischen Rechts im Hinblick auf die zum Teil differierende Rechtsprechung der Finanzgerichte.