VIII ZR 172/95

Zurück BGH 25. September 1996 VIII ZR 172/95 BGB § 182; BGB § 162; GmbHG § 15 Keine Genehmigungsbedürftigkeit der Genehmigung des Verkaufs von GmbH-Geschäftsanteilen Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Betracht kommt ( BGHZ 118, 83 , 86 ff. = MittRhNotK 1992, 316 sowie BGH ZIP 1995, 28 ). 11. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht eine Prüfung der Frage unterlassen hat, ob der Bekl. nicht deswegen seine Einlageverpflichtung erfüllt hat, weil der Einlagebetrag in dem Zeitraum zwischen dem Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister und ihrer Durchführung (8. 4. bis 16. 4. 1992) noch zur freien Verfügung des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin gestanden hat ( BGHZ 51, 157 , 159; Senat LM GmbH, § 57 Nr. 1). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. 1. Allerdings ist mit dem Einzahlungsbetrag in Höhe von 66.743,26 DM ein Debetsaldo der Gemeinschuldnerin auf einem bei der N.bank geführten Konto beseitigt worden. Sodann ist dieses Konto, das anschließend ein Guthaben von 233.256,74 DM aufwies, mit 250.000,— DM belastet und der entsprechende Betrag auf ein bei der D.bank geführtes Konto der Gemeinschuldnerin eingezahlt worden, dessen Debetsaldo von 402.310,70 DM um den Einzahlungsbetrag auf 152.310,70 DM verringert worden ist. Danach stand der Einzahlungsbetrag der Gemeinschuldnerin in dem zugrunde gelegten Zeitpunkt nicht mehr unversehrt zur Verfügung. 2.Als entscheidend ist aber nicht der Umstand anzusehen, daß der Einzahlungsbetrag der Gemeinschuldnerin noch unversehrt als Bargeld oder auf einem Bankkonto zur Verfügung stand, sondern die Tatsache, daß der Gesellschaft ein dem Betrag von 50.000,— DM entsprechender, im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister noch vorhandener Wert zugeflossen ist (vgl. BGHZ 119, 177 , 187 f. = MittRhNotK 1992, 322 ) und ihr im übrigen eine dem Betrag von 250.000,— DM entsprechende Liquiditätsmasse zur Verfügung stand, die der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin für die Gesellschaft in Anspruch nehmen konnte. Nach der Rechtsprechung des Senats ist letzteres dann anzunehmen, wenn mit dem Einlagebetrag ein Debetsaldo zurückgeführt wird, der die Linie eines der Gesellschaft eingeräumten Rahmenkredites nicht überschreitet (vgl. Senat ZIP 1990, 1400, 1401 = DNotZ 1991, 824 = MittRhNotK 1991, 195 und ZIP 1991, 445 = DNotZ 1991, 828 = MittRhNotK 1991, 117 ; ferner Priester, DB 1987, 1473 , 1474; K. Schmidt, AG 1986, 106 , 110). a) Soweit die Gemeinschuldnerin mit dem Einlagebetrag den Negativsaldo, den ihr bei der N.bank geführtes Konto auswies, um 50.000,— DM zurückgeführt hat, ist ihr ein dem Tilgungsbetrag entsprechender Wert zugeflossen. Der Einlagebetrag hat daher im Zeitpunkt des Eintragungsantrages in dieser Höhe wertmäßig zur freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden (vgl. BGHZ 119, 177 , 187 f. = MittRhNotK 1992, 322 ). b) Auf dem Kreditkonto, das die nachmalige Gemeinschuldnerin bei der D.bank unterhielt, stand ihr noch Liquiditätsmasse zur Verfügung. Der Gemeinschuldnerin war von dieser Bank durch Vereinbarung vom 20.123.9. 1991 das Recht eingeräumt worden, allein oder gemeinsam mit bis zu drei anderen Gesellschaften einen Kreditrahmen bis zu 5 Mio. DM auszuschöpfen. Am Tage der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung (12. 2. 1992) war der Kreditrahmen in Höhe von 1.226.220,— DM und am Tage der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister in Höhe von 1.332.108,— DM nicht in Anspruch genommen worden. Da die Gemeinschuldnerin rechtlich und tatsächlich in der Lage war, den Kreditrahmen in dieser Höhe auszuschöpfen, standen ihr auch nach Rückführung des Kreditkontos, das sie bei der D.bank unterhielt, auf jeden Fall noch Mittel in Höhe des Einzahlungsbetrags von 250.000,— DM zur freien Verfügung. 111. Der Bekl. hat demnach den vom KI. geltend gemachten Einlagebetrag „zur freien Verfügung der Geschäftsführung" geleistet. Da das LG somit die Klage zu Recht abgewiesen hat, war sein Urteil unter Aufhebung des Berufungsurteils wiederherzustellen. 5. GesellschaftsrechUGmbH — Keine Genehmigungsbedürftigkeit der Genehmigung des Verkaufs von GmbHGeschäftsanteilen (BGH, Urteil vom 25. 9. 1996 — VIII ZR 172/95) BGB §§ 162; 182 Abs. 2 GmbHG § 15 Abs. 3 und 4 1. Die Verpflichtung zur Genehmigung des durch einen Vertreter abgeschlossenen Kaufvertrages über einen GmbH-Geschäftsanteil bedarf nicht der Form des § 15 Abs. 49. 1 GmbHG. 2. Zur Abwendbarkeit des Rechtsgedankens des § 162 BGB auf eine Wollensbedingung, deren Eintritt nicht im freien Belieben einer Partei steht. Zum Sachverhalt: Die Kl. nimmt den Bekl. aufgrund einer Bürgschaft und einer Gewährsübernahme auf Zahlung des Kaufpreises für den Geschäftsanteil einer GmbH in Anspruch. Die Treuhandanstalt, die Rechtsvorgängerin der KI., war Alleingesellschafterin der K. GmbH mit einem Geschäftsanteil zum Nennwert von 300.000,— DM. Mit notariellem Vertrag vom 27. 10. 1992 verkaufte sie den Geschäftsanteil an die in Gründung befindliche, noch nicht im Handelsregister eingetragene A. GmbH. Der Kaufpreis betrug 250.000,— DM vorbehaltlich einer vom Ergebnis der noch zu erstellenden Übernahmebilanz abhängigen Erhöhung oder Ermäßigung um bis zu 50.000,— DM. Der Bekl., ein Steuerberater, trat bei Vertragsabschluß als Vertreter der Käuferin, als Vertreter von deren Alleingesellschafterin, der C. GmbH, und zugleich im eigenen Namen auf. In dem abschließenden § 28 des notariellen Vertrages übernahm der Bekl. die selbstschuldnerische Bürgschaft zur Sicherung der Kaufpreisforderung. Für die Käuferin war ein Genehmigungsvorbehalt vereinbart. In einer ebenfalls am 27. 10. 1992 unterzeichneten privatschriftlichen Urkunde übernahm der Geschäftsführer der A. GmbH, S., die Verpflichtung, den notariellen Kaufvertrag innerhalb einer Frist von vier Wochen ab Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister „nachzugenehmigen". In derselben Urkunde verpflichtete sich der Bekl. npersönlich als Hauptgesellschafter" der C. GmbH, alles rechtlich Gebotene unverzüglich zu veranlassen, um die Eintragung der A. GmbH im Handelsregister zu erreichen. In derselben Eigenschaft übernahm er ferner „die Gewähr dafür, daß der Vertrag, wie oben festgelegt, nachgenehmigt wird". Am 23. 12. 1992 wurde die A. GmbH im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 9. 1. 1993 forderte der Beki. als Geschäftsführer der C. GmbH den Geschäftsführer S. der A. GmbH auf, unverzüglich die Genehmigungserklärung in notariell beglaubigter Form abzugeben. Dieser Aufforderung kam S. jedoch nicht nach, sondern verlangte von der Treuhandanstalt Nachverhandlungen über den Erwerb des Geschäftsanteils. Kurz darauf widerrief der Bekl. die in dem Kaufvertrag vom 27. 10. 1992 übernommene Bürgschaft. Am 11. 3. 1993 legte S. sein Amt als Geschäftsführer der A. GmbH nieder; seitdem ist die Gesellschaft angeblich handlungsunfähig. Eine Genehmigung des notariellen Kaufvertrages ist jedenfalls in der Folgezeit nicht erteilt worden. Die KI. nimmt den Bekl. als selbstschuldnerischen Bürgen auf Zahlung des Kaufpreises in Anspruch. Das LG hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das OLG hat die Berufung des Bekl. zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revision des Bekl. Aus den Gründen: 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Bei dem im Kaufvertrag enthaltenen Genehmigungsvorbehalt handele es sich um eine zulässige Bedingung für die Wirksamkeit des Vertrages. Den Eintritt dieser Bedingung habe der Bekl. wider Treu und Glauben verhindert. Durch die in der privatschriftlichen Erklärung vom 27. 10. 1992 übernommene Gewähr für die Genehmigung des Vertrages habe er sich zur aktiven Mitwirkung bei der Erteilung der Genehmigung verpflichtet. Dieser Verpflichtung sei er jedenfalls in der Zeit zwischen dem 29. 1. und dem 11.3. 1993 nicht nachgekommen, obwohl er als Geschäftsführer der C. GmbH über ausreichende Einwirkungsmöglichkeiten verfügt habe, um den Geschäftsführer der Käuferin, der A. GmbH, zur Abgabe der Genehmigungserklärung zu veranlassen. Zu einer entsprechenden Weisung sei die C. GmbH als echte Treuhänderin auch berechtigt gewe416 Heft Nr. 12 • MittRhNotK • Dezember 1996 sen. Daß der Geschäftsführer der A. GmbH einer solchen Anweisung nicht nachgekommen wäre, habe der Beki. nicht dargelegt. Infolgedessen sei die Genehmigung des Vertrages vom 27. 10. 1992 als eingetreten anzusehen; für den als fällig geltenden Kaufpreis müsse der Bekl. aufgrund der übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft, deren Geschäftsgrundlage unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt weggefallen sei, einstehen. Auch die angeblichen Rückübertragungsansprüche der früheren Eigentümerin der Grundstücke der verkauften Gesellschaft berührten die Geschäftsgrundlage nicht, da die Kl. nach dem Gesamtzusammenhang der einschlägigen vertraglichen Regelungen die Gewähr dafür übernommen habe, daß diese Grundstücke frei von Rückübertragungsansprüchen der Alteigentümer seien. II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung in dem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Unbegründet sind die Angriffe der Revision allerdings insofern, als sie sich gegen die Wirksamkeit der Verpflichtungserklärung des Geschäftsführers S. zur Genehmigung des Kaufvertrages und der damit zusammenhängenden Verpflichtung des Bekl. zur Herbeiführung dieser Genehmigung richten. Die Revision meint, beide Erklärungen, mindestens aber die des Geschäftsführers S. seien formungültig, weil sie die Bindung der Käuferin an den notariellen Kaufvertrag wesentlich verstärkt hätten, überdies als Nebenabreden des obligatorischen Vertrages anzusehen seien und daher ebenfalls der notariellen Beurkundung bedurft hätten. Letzteres trifft nicht zu. a) Zwar ist der Revision zuzugeben, daß die privatschriftliche Verpflichtung des Geschäftsführers S. der in Gründung befindlichen A. GmbH, den Kaufvertrag über den Geschäftsanteile der K. GmbH zu genehmigen, die Bindung der Käuferin an den — schwebend unwirksamen — Kaufvertrag verstärkte. Richtig ist ferner, daß der erkennende Senat in dem von der Revision in bezug genommenen Urteil vom 23. 11. 1988 (VIII ZR 262/87, WM 1989, 256 = DNotZ 1990, 122 ) ausgesprochen hat, dem Beurkundungszwang unterlägen alle Vereinbarungen, die nach dem Willen der Vertragsparteien zu dem schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäft gehörten, so z. B. über den Wegfall von Bedingungen, weil hierdurch eine stärkere Bindung an den noch nicht vollzogenen Kaufvertrag eintreten würde (BGH WM 1989, 256, 258 = DNotZ 1990, 122 = BGHR § 15 GmbHG , Abs. 4 Verpflichtungsantrag 1 m.w.N.). Zuzustimmen ist der Revision schließlich auch darin, daß der Beurkundungszwang des § 15 Abs. 4 GmbHG den gesamten obligatorischen Vertrag einschließlich aller Nebenabreden, auch solcher über die Modalitäten der Vertragserfüllung, erfaßt (allg. M. z. B. Hachenburg/Zutt, B. Aufl., § 15 GmbHG , Rn. 48 f.; Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., § 15 GmbHG , Rn. 17; Scholz/Winter, B. Aufl., § 15 GmbHG, Rn. 69). b) Daraus kann entgegen der Auffassung der Revision aber nicht gefolgert werden, auch die Verpflichtung des Geschäftsführers S. zur Genehmigung des Kaufvertrages hätte der notariellen Beurkundung bedurft. Daß die Genehmigung nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form bedarf, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz ( § 182 Abs. 2 BGB ). Angesichts des eindeutigen Wortlauts dieser Vorschrift ist für eine einengende Auslegung kein Raum (so mit eingehender Begründung BGHZ 125, 218 , 220 ff. = DNotZ 1994, 764 = MittRhNotK 1994, 140 = BGHR § 182 BGB , Abs. 2 Grundstückskaufvertrag 1). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß der Genehmigungsvorbehalt in dem notariellen Kaufvertrag selbst enthalten ist; insbesondere wird die Erteilung der Genehmigung dadurch nicht zu einer Modalität der Vertragserfüllung. c) War demnach die Genehmigung des Kaufvertrages durch den Geschäftsführer der Käuferin kraft Gesetzes formfrei möglich, so gilt dies erst recht für die Verpflichtung zur Erteilung dieser Genehmigung. Heft Nr. 12 - MittRhNotK • Dezember 1996 d) Die Anerkennung der Formfreiheit sowohl der Verpflichtungserklärung als auch der Genehmigung selbst begründet nicht die Gefahr einer Umgehung des § 15 Abs. 4 GmbHG . Durch die Beurkundung des Kaufvertrages bleibt der Schutzzweck der Norm uneingeschränkt gewahrt. Die Formvorschriften des § 15 Abs. 3 und Abs. 4 S. 1 GmbHG dienen nicht dem Schutz des Verkäufers. In Rechtsprechung und Schrifttum besteht vielmehr Einigkeit darin, daß das Formerfordernis in erster Linie den Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen erschweren und daneben den Beweis erleichtern soll (so z. B. BGH WM 1969, 1257 unter III = DNotZ 1970, 46 ; Baumbach/Hueck, 16. Auf[., § 15 GmbHG , Rn. 20; Lutter/ Hommelhoff, a.a.O., § 15 GmbHG , Rn. 1 und 11; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG , Rn. 38). Diesem Zweck ist im vorliegenden Fall durch die Beurkundung des Kaufvertrages und der Abtretungserklärung in vollem Umfang Rechnung getragen worden. Anlaß für den Genehmigungsvorbehalt und die damit zusammenhängenden privatschriftlichen Verpflichtungserklärungen des Geschäftsführers S. und des Bekl. war lediglich die Tatsache, daß die Käuferin, die A. GmbH, bei Abschluß des notariellen Vertrages noch nicht im Handelsregister eingetragen war und deshalb „als solche", d. h. als juristische Person, noch nicht bestand ( § 11 Abs. 1, § 13 Abs. 1 GmbHG ). Durch die außerhalb der notariellen Urkunde privatschriftlich übernommene Verpflichtung zur Genehmigung ist die Abtretung der Geschäftsanteile weder erleichtert worden, noch waren Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse an der verkauften GmbH zu befürchten. Es würde deshalb eine Überspannung des Formerfordernisses des § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG bedeuten, wollte man dieser Bestimmung auch die Verpflichtungserklärung in bezug auf die Genehmigung unterstellen, obwohl die Genehmigung selbst kraft ausdrücklicher Vorschrift trotz ihrer weitreichenden Rechtsfolgen formfrei erteilt werden konnte. e) Auf die von der Revision weiter erörterte (und verneinte) Frage, ob die geltend gemachte Formnichtigkeit durch die notarielle Beurkundung der Abtretung des Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG geheilt worden ist, kommt es nach alledem nicht mehr an. 2. „Vorsorglich" wendet die Revision ferner ein, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts habe der Beki. seine Mitwirkungspflicht hinsichtlich der Genehmigung des Kaufvertrages nicht verletzt. Zwar habe das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zutreffend auf den Zeitraum vom 29. 1. bis 11.3. 1993 abgestellt. Es habe jedoch übersehen, daß der Geschäftsführer der Käuferin bereits mit Schreiben vom 25. 1. 1993 der KI. mitgeteilt habe, die Käuferin habe sich über wesentliche Vertragsgrundlagen geirrt und könne an der Verwirklichung des Projekts nur festhalten, wenn der Vertrag in bestimmten Punkten geändert werde. Diese Erklärung könne nur als Ablehnung der Genehmigung betrachtet werden mit der Folge, daß die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages beendet und der Vertrag nichtig geworden sei. Der Bekl. habe daher nach diesem Zeitpunkt keinerlei Mitwirkungspflichten mehr verletzen können. a) Dabei verkennt die Revision, daß der Bekl. in der privatschriftlichen Erklärung vom 27. 10. 1992 gegenüber der KI. sich verpflichtet hatte, „alles rechtlich Gebotene unverzüglich zu veranlassen, um die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister zu erreichen"; daneben hatte er „persönlich als Hauptgesellschafter der alleinigen Gesellschafterin der Gesellschaft ... die Gewährdafür (übernommen), daß der Vertrag, wie oben festgelegt (d. h. innerhalb von vier Wochen ab Eintragung der A. GmbH), nachgenehmigt wird". Er hatte also zunächst alles ihm Zumutbare und rechtlich Mögliche zu tun, um den Geschäftsführer S. zur Abgabe der Genehmigungserklärung zu veranlassen. Eine einmalige schriftliche Aufforderung genügte hierfür nicht. Notfalls hätte der Bekl. von seiner Weisungsbefugnis Gebrauch machen müssen; hierauf hat das Berufungsgericht zu Recht abgestellt. Alles, was die Revision zum späteren Geschehensablauf vorträgt — Differenzen zwischen 1993—, ändert nichts daran, daß der Bekl, die von ihm übernommene Gewähr für die Genehmigung des Kaufvertrages weder innerhalb der vereinbarten 4-Wochen-Frist noch später erfüllt hat. Insofern unterscheidet sich die Rechtsstellung des Bekl. nicht von der eines Verkäufers, der die Garantie für die Beibringung einer etwa erforderlichen Zustimmung der Mitgesellschafter zur Veräußerung eines Geschäftsanteils übernommen hat und dem Käufer hierauf haftet (vgl. Rachenburg/ Zutt, a.a.O., Anh. § 15 GmbHG , Rn. 16 a. E.). b) Entgegen der Auffassung der Revision kann es den Beki. auch nicht entlasten, daß die von ihm vertretene C. GmbH die Geschäftsanteile an der Käuferin-GmbH nur treuhänderisch hielt. Daß der Bekl. etwa bei Abschluß des Kaufvertrages hierauf hingewiesen hätte, behauptet die Revision nicht, infolgedessen kann sich der Bekl., wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, im Außenverhältnis auf eine etwaige treuhänderische Bindung der von ihm vertretenen GmbH nicht berufen (vgl. insgesamt Hachenburg/Zutt, a.a.O., Anh. § 15 GmbHG, Rn. 51, 54ff.). c) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, durch seine Untätigkeit (bzw. ungenügende Tätigkeit) habe der Bekl. den Eintritt der Bedingung für die Wirksamkeit des Kaufvertrages, nämlich der Genehmigung durch den Geschäftsführer S. der A. GmbH, treuwidrig verhindert, er müsse sich deshalb nach § 162 Abs. 1 BOB so behandeln lassen, als ob die Bedingung eingetreten sei und hafte demzufolge für die Kaufpreisschuld als Bürge, bestehen allerdings durchgreifende Bedenken. aa) Zweifelhaft erscheint bereits die Annahme des Berufungsgerichts, das Erfordernis der Genehmigung des Anteilskaufvertrages durch die A. GmbH stelle eine Bedingung i.S.d. § 162 BGB dar. Daß die A. GmbH nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon im Gründungsstadium durch ihren Geschäftsführer S. vertreten wurde, könnte dafür sprechen, daß der Bekl. als Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin nicht zu ihrer Vertretung berechtigt war. Dann würde es sich bei dem Genehmigungsvorbehalt um eine Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrages handeln, mithin um eine Rechtsbedingung (Erman/Hefermehl, 9. Aufl., vor § 158 BGB , Rn. 5 für die Genehmigung des vollmachtlos Vertretenen; RGZ 129, 357 , 376 für die behördliche Genehmigung), für die der Rechtsgedanke des § 162 BGB nur ausnahmsweise gem. dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) herangezogen werden kann (Erman/Hefermehl, a.a.O., § 162 BGB , Rn. 1; vgl. Palandt'Heinrich, 55. Aufl., § 162 BGB , Rn. 1). Das Berufungsgericht hingegen hat den Genehmigungsvorbehalt als Wollensbedingung verstanden. Da es zudem ausdrücklich von einer „Nachgenehmigung" spricht, deren Vereinbarung habe verhindern sollen, daß der im Gründungsstadium abgeschlossene Vertrag mit der Eintragung automatisch wirksam werde, geht das Berufungsgericht offensichtlich davon aus, daß der Bekl. mit Vertretungsmacht für die A. GmbH gehandelt hat. Bei einer Wollensbedingung, die die Bindungswirkung des Rechtsgeschäfts in das freie Belieben stellt, auch bei der Selbstbeschränkung eines befugten Vertreters (Soergel/ Wolf, 12. Aufl., vor § 158 BGB , Rn. 37), ist § 162 BGB aber gleichfalls nicht anwendbar ( RGZ 115, 296 , 302; Palandtf Heinrichs, a.a.O., § 162 BGB , Rn. 1; Soergel/Wolf, a.a.O., vor § 158 BGB , Rn. 38), jedenfalls nicht für das Verhalten desjenigen der Vertragspartner, der die Entscheidung zu treffen hat (Soergel/Wolf, a.a.O., § 162 BGB , Rn. 6). Anders wäre die Rechtslage zu beurteilen, wenn sich die A. GmbH — wie die KI. in der mündlichen Revisionsverhandlung ausgeführt hat — durch die Erklärung ihres Geschäftsführers S. vom 27. 10. 1992 selbst zur Genehmigung des Anteilskaufvertrages verpflichtet hätte. Das liegt deshalb nahe, weil S. die Verpflichtungserklärung ausdrücklich als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Fa. A. GmbH i.Gr." abgegeben hat. Unter diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht die Urkunde vom 27. 10. 1992 nicht gewürdigt. Sollte die erneute Überprüfung und Auslegung der privatschriftlichen Erklärung vom 27. 10. 1992 zur Annahme einer Verpflichtung der A. GmbH zur Genehmigung des Kaufvertrages führen, so würde es sich bei dieser Genehmigung nicht mehr um eine Wollensbedingung in dem oben dargelegten Sinn handeln; denn der Eintritt der Bedingung wäre dann nicht in das freie Belieben der Partei, die sich die endgültige Erklärung vorbehalten hat, gestellt. In einem solchen Fall besteht vielmehr auch für diese Partei bereits vor Eintrit der Bedingung aufgrund ihrer Verpflichtungserklärung eine vertragsähnliche Bindung, von der sie sich nur noch in den Grenzen von Treu und Glauben lösen kann. Verhindert sie den Eintritt der Bedingung — hier durch Nichtabgabe der Genehmigungserklärung — ohne triftigen Grund, so gilt die Bedingung nach der — zumindest analog anwendbaren — Vorschrift des § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten. Auch bei der Annahme einer Rechtsbedingung wäre eine derartige Bindung der Partei zu bejahen, wenn von deren Genehmigung die Wirksamkeit des Vertrags kraft Gesetzes abhängig ist. Sie muß sich dann, wenn sie die Genehmigung wider Treu und Glauben verweigert, dem Rechtsgedanken des § 162 BGB entsprechend so behandeln lassen, als habe sie dem Vertrag zugestimmt. Das hätte im vorliegenden Fall zur Folge, daß der Anteilskaufvertrag unmittelbar im Verhältnis der Vertragsparteien als genehmigt gelten würde und damit wirksam zustande gekommen wäre. Für die so begründete Kaufpreisforderung der KI. würde der Bekl. als Bürge haften. bb) Ist der Kaufvertrag dagegen mangels Genehmigung durch die von den Bekl. vertretene A. GmbH unwirksam und kann die Erteilung der Genehmigung nicht nach § 162 BGB zwischen den Vertragsschließenden fingiert werden, ist eine Bürgschaftsverpflichtung des Bekl. nicht entstanden. Das Berufungsgericht meint allerdings, die Genehmigung des Kaufvertrages sei im Verhältnis der Parteien als Partner des Bürgschaftsvertrages als abgegeben anzusehen, so daß gegenüber dem Bekl. als Bürgen die Hauptverbindlichkeit als bestehend gelte. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Die Inanspruchnahme des Bekl, hängt kraft Gesetzes ( § 767 BGB ) von dem jeweiligen Bestand der Hauptverbindlichkeit ab. Ohne Entstehung und Fälligkeit der Hauptforderung (hier: der Kaufpreisforderung) wird auch die Verpflichtung des Bürgen nicht existent. Das folgt unmittelbar aus der Akzessorietät der Bürgschaft. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es daher nicht möglich, die Entstehung einer wirksamen Hauptverbindlichkeit beschränkt auf das Verhältnis der Parteien eines Bürgschaftsvertrages zu fingieren. Von dem Grundsatz der Akzessorietät kann auch bei einem treuwidrigen Verhalten des Bürgen in bezug auf das Nichtentstehen der Hautpforderung nicht abgegangen werden. Überdies würde der vom Berufungsgericht eingeschlagene Weg zu einem unakzeptablen Ergebnis führen: Der Gläubiger käme über die Bürgschaft in den Genuß der vollen vertraglichen Leistung, wäre aber mangels Wirksamkeit des Hauptvertrages nicht verpflichtet, dem Hauptschuldner die Gegenleistung zu erbringen. III. Sollten die weiteren Feststellungen zu dem Ergebnis führen, daß die Bürgschaftsforderung der Kl. nicht besteht, so bedeutet das jedoch nicht, daß damit jeglicher Anspruch der KI. gegen den Beki. entfällt. Die in der privatschriftlichen Erklärung vom 27. 10. 1992 gegenüber der Treuhandanstalt übernommene Gewähr des Bekl. für die Genehmigung des notariellen Kaufvertrages erschöpfte sich nicht in der vom Berufungsgericht angenommenen Bedeutung als tatsächliche und rechtliche Grundlage für die Fiktion des § 162 Abs. 1 BGB . Hierfür hätte bereits die vom Bekl. eingegangene Verpflichtung zur Herbeiführung der Genehmigung ausgereicht. Der Bekl, hat aber darüber hinaus ausdrücklich „auch die Gewähr dafür (übernommen), daß der Vertrag ... nachgenehmigt wird". Sowohl der Wortlaut als auch die gesamten Begleitumstände dieser Erklärung sprechen vor dem Hintergrund der bei der Verkäuferin und dem Bekl. (Steuerberater) vorauszusetzenden Rechtskenntnisse dafür, daß der Beki. damit die Garantie für das Zustandekommen des Kaufvertrages übernehmen wollte und sollte. (Wird ausgeführt) Heft Nr. 12. MittRhNotK. Dezember 1996 Da das Berufungsurteil auf der bisherigen Grundlage nicht bestehen bleiben kann, der Klageanspruch aber unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Haftung aus einer Gewährsübernahme mindestens teilweise begründet erscheint und die Klageänderung sachdienlich ist, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen; eine eigene Sachentscheidung des Senats kommt nicht in Betracht ( § 565 Abs. 1 und 3 ZPO ). 6. Gesellschaftsrecht/Umwandlungsrecht — Keine erneute Anmeldung der Prokura bei Formwechsel (OLG Köln, Beschluß vom 6. 5. 1996 —2 Wx 9/96 — mitgeteilt von Vors. Richter am OLG Lothar Jaeger, Köln) HGB §§ 52; 53 Abs. 1 UmwG §§ 190 ff. Wird eine GmbH durch Umwandlungsbeschluß formwechselnd in eine GmbH & Co. KG umgewandelt, so bedarf die Eintragung einer bestehen bleibenden, bisher in Abteilung B des Handelsregisters eingetragenen Prokura In Abteilung A keiner erneuten Anmeldung nach § 53 Abs. 1 HGB. Zum Sachverhalt: Die Ast., eine GmbH & Co. KG, ist durch notariell beurkundeten Umwandlungsbeschluß der Anteilseigner der vormaligen GmbH gleichen Namens gebildet worden. Der Formwechsel ist im Handelsregister B vermerkt worden. Die KG ist inzwischen antragsgemäß im Handelsregister A eingetragen. Für die GmbH war im Handelsregister ß eine Prokura eingetragen. Unter Hinweis darauf und auf die formwandelnde Umwandlung bat der antragstellende Notar, die Prokura nunmehr ohne besonderen Antrag bei der KG einzutragen. Auf den Hinweis des Rechtspflegers, es sei eine Anmeldung erforderlich, weil die Zeichnung von neuer Firma und Namensunterschrift nach § 53 Abs. 2 HGB erforderlich und anzumelden sei, überreichte der Notar die von ihm beglaubigte Zeichnung der neuen Firma durch den Prokuristen nebst dessen Namensunterschrift und dem die Prokura andeutenden Zusatz „ppa". Daraufhin schrieb der Rechtspfleger an den Notar, es werde in Ergänzung zu der nunmehr überreichten Urkunde um Zusendung einer notariell beglaubigten Anmeldung gebeten. Der Notar hat dem entgegengehalten, durch die formwechselnde Umwandlung sei die Prokura nicht erloschen, es bedürfe deshalb keiner neuen Anmeldung; er bitte, sein Schreiben gegebenenfalls als Beschwerde anzusehen. Der Rechtspfleger hat der hiergegen eingelegten Erinnerung nicht abgeholten und sie dem Abteilungsrichter vorgelegt. Dieser hat der Erinnerung ebenfalls nicht abgeholfen und die Sache dem LG vorgelegt. Durch den angefochtenen Beschluß hat das LG die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde der Ast. Aus den Gründen: Die weitere Beschwerde ist gern. den §§ 27, 29 FGG zulässig. Sie hat auch Erfolg. (...) 2) Der in der angefochtenen Zwischenverfügung und vom LG vertretenen Auffassung, die Eintragung der Prokura auf dem Registerblatt der KG bedürfe einer Anmeldung nach § 53 Abs. 1 HGB, kann nicht gefolgt werden. Sie verkennt die Wirkung einer formwandelnden Umwandlung, wie sie hier vorgenommen wurde. Die Umwandlung der Ast. wurde nach dem 1. 1. 1995 in die Wege geleitet. Ihre rechtliche Behandlung richtet sich mithin nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) vom 28. 10. 1994 (vgl. § 318 UmwG ). Nach dem § 190 UmwG kann ein Rechtsträger durch Formwechsel eine andere Rechtsform erhalten. Nach § 191 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 UmwG kann eine Kapitalgesellschaft — wozu nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG Gesellschaften mit beschränkter Haftung gehören — durch Formwechsel in eine Personenhandelsgesellschaft umgewandelt werden. Hier ist die Ast., die ursprünglich in der Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung bestand, in eine KG umgewandelt worden. Die §§ 198 ff. UmwG enthalten allgemeine Vorschriften über die vorzunehmende Anmeldung sowie die Eintragungen und ihre Wirkungen. Eine besondere Vorschrift über die Anmeldung Heft Nr. 12 - MittRhNotK - Dezember 1996 des Formwechsels bei der formwechselnden Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft enthält § 235 UmwG . Sämtliche genannten Vorschriften tragen der Tatsache Rechnung, daß sich bei der formwechselnden Umwandlung allein die rechtliche Organisation des Unternehmensträgers ändert, während dessen wirtschaftliche und rechtliche Identität gleich bleibt (vgl. Dehmer, 2. Aufl. 1996, § 190 UmwG , Rn. 5 ff. unter Hinweis auf ReGEBegr BR-Drucks. 75/94 zum Fünften Buch des UmwG). Ob die Identität gesellschaftsrechtlich dogmatisch zu begründen ist oder ob es sich um eine gesetzliche Fiktion handelt (zum Streitstand vgl. Dehmer, a.a.O., Rn. 10), ist für die vorliegende Fragestellung ohne Bedeutung, da die gesetzliche Regelung für das hier allein interessierende Umwandlungsrecht eindeutig von der Identität des Rechtsträgers vor und nach dem Formwechsel ausgeht (vgl. insbesondere § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG , wonach der formwechselnde Rechtsträger in der in dem Umwandlungsbeschluß bestimmten Rechtsform weiterbesteht). Dementsprechend enthalten die genannten Vorschriften Anmeldungs- und Eintragungserfordernisse nur insoweit, als diese zur Herbeiführung der Umwandlungswirkungen und zur Verlautbarung der Umwandlung in den Registern erforderlich sind. Eine Neuanmeldung sämtlicher nach Handelsrecht anmeldungspflichtiger Vorgänge sieht das Gesetz nicht vor. Eine dahingehende Regelung stünde auch im Widerspruch zu der vom Gesetz bei der formwechselnden Umwandlung angeordneten Identität des Rechtsträgers. Die mit der Zwischenverfügung verlangte Neuanmeldung der Prokura wäre danach nur erforderlich, wenn die von der GmbH erteilte Prokura aufgrund des Formwechsels erloschen wäre. In diesem Fall wäre sie neu zu erteilen ( § 48 Abs. 1 HGB ), die Neuerteilung müßte sodann zum Handelsregister angemeldet werden ( § 53 Abs. 1 HGB ). Ein Erlöschen wegen des Wegfalls des Rechtsträgers, der die Prokura erteilt hat, kommt nach den vorstehenden Ausführungen bei der formwechselnden Umwandlung nicht in Betracht, denn der Rechtsträger des Unternehmens besteht — wenn auch in anderer Form — fort (vgl. Heyrnann/ Sonnenschein/Weitemeyer, 2. Aufl., § 52 HGB , Rn. 31; Schlegelberger/Schröder, 5. Aufl., § 52 HGB , Rn. 21; Staub/Joost, 4. Aufl., § 52 HGB , Rn. 60). Für einen Widerruf der Prokura ( § 52 Abs. 1 HGB ) anläßlich des Formwechsels oder einen sonstigen Erlöschensgrund (vgl. Baumbach/Hopt, 29. Aufl., § 52 HGB , Rn. 4 ff.; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, a.a.O., § 52 HGB , Rn. 18 ff.; Staub/Joost, a.a.O., § 52 HGB , Rn. 16, 29 ff.) haben die Vorinstanzen nichts festgestellt. Die in dem angefochtenen Beschluß zitierte Entscheidung (BayObLG BB 1971, 238 f. = DNotZ 1971, 191 ) betrifft die vorliegende Problematik nicht, da es dort nicht um eine formwechselnde Umwandlung ging, sondern um den Eintritt eines Kommanditisten in ein Einzelhandelsgeschäft. Die Eintragung der Prokura auf dem neuen Registerblatt darf mithin nicht von der Vorlage einer Anmeldung in der Form des § 12 HGB abhängig gemacht werden. 7. GeselischaftsrechtlGmbH — Einladung zur Gesellschafterversammlung durch gewöhnlichen Brief (OLG Jena, Beschluß vom 14. 5. 1996-6 W 497/95) GmbHG § 51 Abs. 1 S. 1 In der Satzung einer GmbH kann die Einladung der Gesellschafter zur Gesellschafterversammlung durch eingeschriebenen Brief abbedungen und statt dessen die Einladung durch gewöhnlichen Brief zugelassen werden. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Die bot. Gesellschaft ist aus einer landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaft hervorgegangen und im Handelsregister eingetragen. Ihr Geschäftsführer meldete beim Registergericht Satzungsänderungen Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 25.09.1996 Aktenzeichen: VIII ZR 172/95 Erschienen in: MittRhNotK 1996, 416 Normen in Titel: BGB § 182; BGB § 162; GmbHG § 15