BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 238/98 Verkündet am: 19. April 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja DIE PROFIS MarkenG § 28 Abs. 1; ZPO § 138 Abs. 4 Für die Beurteilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Partei im Prozeß zu erklä- ren hat. Dabei ist sie verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anlei- tung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. BGH, Urt. v. 19. April 2001 - I ZR 238/98 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 19. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Juli 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Unternehmen, die Spezialeinrichtungen für den ge- werblichen Bedarf herstellen und vertreiben sowie damit zusammenhängende Dienstleistungen erbringen. - 3 - Die Klägerin ist Inhaberin der für "Beleuchtungs- und Trockengeräte, sanitäre Anlagen; Möbel, Stühle, Spiegel und Rahmen" am 14. August 1989 unter Nr. 1 144 615 eingetragenen nachstehend wiedergegebenen Wort- /Bildmarke: Nach Darstellung der Beklagten hatte die Klägerin die Marke beim Deut- schen Patentamt auf Veranlassung der Mitglieder einer Werbegemeinschaft angemeldet, zu der die Parteien zusammen mit weiteren Gesellschaften ge- hörten. Die beteiligten Gesellschaften, die die Kosten der Markeneintragung übernahmen, sahen es als zu schwierig an, die Eintragung für sämtliche Mit- glieder vornehmen zu lassen. Als im Jahre 1990 die Werbegemeinschaft um eine weitere Gesellschaft erweitert wurde, gründeten die Beteiligten die Gesellschaft bürgerlichen Rechts "DIE PROFIS" C. E.-D.. Zweck der Gesellschaft war es u.a., durch eine ein- heitliche Werbekonzeption und überregionale Werbemaßnahmen die Ge- schäfte ihrer Gesellschafter zu fördern, die auch die für die Klägerin eingetra- gene Marke benutzen durften. - 4 - Nachdem die Gesellschafter am 17. Februar 1995 die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beschlossen hatten, erteilte die Klägerin ei- nem Teil der früheren Gesellschafter Lizenzen zur Nutzung der Marke. Die Be- klagte, die keine Lizenz erhalten hatte, warb Mitte 1995 unter Verwendung der Marke für ihren Geschäftsbetrieb. Die Klägerin hat eine Verletzung ihres Markenrechts geltend gemacht. Hierzu hat sie vorgetragen, sämtlichen Gesellschaftern sei anläßlich der Be- schlußfassung über die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts klar gewesen, daß ihnen keine Rechte mehr an der Marke zuständen. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, I. es zu unterlassen, 1. die nachstehend wiedergegebene Wort-/Bildmarke "DIE PROFIS" - 5 - auf Möbeln und Spezialeinrichtungsgegenständen, insbeson- dere auf Spezialmöbeln bzw. Einrichtungsgegenständen für den gewerblichen Bedarf, oder deren Aufmachung oder Ver- packung anzubringen; 2. unter der Marke gemäß Ziffer 1 Möbel und Einrichtungsge- genstände gemäß Ziffer 1 anzubieten, in den Verkehr zu brin- gen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen; 3. unter der Marke gemäß Ziffer 1 Dienstleistungen jedweder Art auf dem Gebiet der Inneneinrichtung, insbesondere der Spe- zial-Inneneinrichtung für gewerbliche Zwecke anzubieten oder zu erbringen; 4. unter der Marke gemäß Ziffer 1 Waren einzuführen oder aus- zuführen; 5. die Marke gemäß Ziffer 1 im Zusammenhang mit Handlungen gemäß vorstehenden Ziffern 1 bis 4 in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen; II. der Klägerin gegenüber eine im einzelnen bezeichnete Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang der Hand- lungen gemäß Ziffer I seit dem 18. Februar 1995; - 6 - III.der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr aus Hand- lungen gemäß Ziffer I seit dem 18. Februar 1995 entstanden ist oder noch entstehen wird. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in Abrede gestellt, daß zwischen den Gesellschaftern anläßlich der Auflösung der Gesellschaft bür- gerlichen Rechts Einigkeit über eine ausschließliche Berechtigung der Klägerin zur Nutzung der Marke erzielt worden sei. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Be- rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche für unbegründet erach- tet. Hierzu hat es ausgeführt: Die Klägerin habe die Marke treuhänderisch für die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "DIE PROFIS" C. E.-D. gehalten, die deshalb zu einer Benutzung der Marke berechtigt gewesen seien. Die Klägerin habe keine anläßlich der Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts am 17. Februar 1995 getroffene Vereinbarung bewiesen, nach der die weitere Nutzung der Marke ihr allein habe zustehen sollen. Der Auflösungsbeschluß enthalte - 7 - keine Regelung über die Weiterbenutzung der Marke. Aufgrund der Bekun- dungen der Zeugen hat das Berufungsgericht es nicht als erwiesen erachtet, daß eine entsprechende Vereinbarung zugunsten der Klägerin zustande ge- kommen ist. II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie füh- ren zur Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungs- gericht. Der Klägerin stehen die begehrten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 und Abs. 6 MarkenG nur zu, wenn die Beklagte die Marke nach der Auflösung der Gesellschaft bür- gerlichen Rechts ohne Zustimmung der Klägerin benutzt hat. 1. Mit Recht beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht von einer Zustimmung der Klägerin zur Nutzung der Marke durch die Beklagte auf- grund eines Treuhandverhältnisses zwischen der Klägerin und u.a. der Be- klagten ausgegangen ist. Nach der Vermutungsregelung des § 28 Abs. 1 MarkenG gilt die Kläge- rin aufgrund ihrer Eintragung als Markeninhaberin im Register bis zum Nach- weis des Gegenteils als alleinige materiell berechtigte Inhaberin (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 113/95, GRUR 1998, 699, 701 = WRP 1998, 600 - SAM; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 28 Rdn. 5; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 28 Rdn. 5). Die Beklagte hat diese Vermutung zu entkräften. Sie hat hierzu gel- tend gemacht, daß die Klägerin die Marke aufgrund einer Vereinbarung mit den Mitgliedern der Werbegemeinschaft bei der Markenanmeldung 1989 nur treu- händerisch für diese hielt und die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen - 8 - Rechts "DIE PROFIS" C. E.-D., zu denen die Beklagte ebenfalls gehörte, seit der Gründung dieser Gesellschaft 1990 berechtigt waren, die Marke zu benut- zen. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht diesen Vortrag seiner Entscheidung als unstreitig zugrunde gelegt hat. Die Klägerin hat eine entsprechende Vereinbarung mit den Mitgliedern der vor der Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehenden Werbegemein- schaft 1989 und später mit den Gesellschaftern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen sei unzulässig gewesen, weil es sich um Vorgänge gehandelt habe, an denen die Klägerin beteiligt gewesen sei. Nach der Vorschrift des § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nicht- wissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Diesen entsprechen bei juristischen Personen Handlungen und Wahrnehmungen ihrer gesetzlichen Vertreter (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1987 - III ZR 229/85, ZIP 1987, 1102, 1104; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 138 Rdn. 34; Baumbach/Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 138 Rdn. 52). Für die Beurteilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Partei im Prozeß zu erklären hat. Vermag sie sich etwa an einen lange zurückliegenden (Alltags-)Vorgang - nach der Lebenserfahrung glaubhaft - nicht mehr zu erinnern, ist es zulässig, daß sie diesen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreitet (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1994 - II ZR 95/93, NJW 1995, 130, 131; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl., § 138 Rdn. 27; Zöl- ler/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 138 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 23. Aufl., § 138 Rdn. 20). - 9 - Das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 4. September 1995 vorgetra- gene Treuhandverhältnis hat die Klägerin im Schriftsatz vom 13. Dezember 1995 mit Nichtwissen bestritten. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin we- der auf eigene Handlungen noch Wahrnehmungen ihres gesetzlichen Vertre- ters W. zurückgreifen. W. war erst 1992 zum Geschäftsführer bestellt worden und kannte die von der Beklagten behaupteten Vorgänge der Jahre 1989/1990 nicht. Allerdings trifft die Klägerin in diesem Zusammenhang eine Informati- onspflicht (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, 54 m.w.N.; Baumbach/Hartmann aaO § 138 Rdn. 54; Thomas/Putzo/Reichold aaO § 138 Rdn. 20; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 138 Rdn. 17; Stein/Jonas/Leipold aaO § 138 Rdn. 34a; einschränkend: MünchKommZPO/Peters aaO § 138 Rdn. 29). Sie ist verpflichtet, die ihr zu- gänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig gewor- den sind (vgl. BGH NJW 1999, 53, 54 m.w.N.; Stein/Jonas/Leipold aaO § 138 Rdn. 34a). Dazu, ob die Klägerin dieser Pflicht nachgekommen ist, hat das Be- rufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Zu Recht weist die Revisionser- widerung darauf hin, daß 1989/1990, als nach der Behauptung der Beklagten die Vereinbarungen über ein Treuhandverhältnis der Parteien getroffen worden sein sollen, und auch noch bei Eingang des Schriftsatzes der Beklagten An- fang September 1995, der sich über die Treuhandvereinbarungen zur Benut- zung der Marke verhielt, Geschäftsführer der Klägerin auch der Zeuge Wa. war. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob die Klägerin die ihr obliegende Erkundigungspflicht bei ihrem (früheren) Geschäftsführer Wa. da- durch verletzt hat, daß sie sich nicht zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Au- - 10 - gust 1995 und bei Eingang der Klageentgegnung Anfang September 1995 so- wie nach dem Ausscheiden des Zeugen Wa. als Geschäftsführer bei der Klä- gerin am 27. September 1995 über eine Treuhandvereinbarung der Parteien erkundigte. 2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision zur Begründung der geltend ge- machten Ansprüche der Klägerin auf einen Rückgabeanspruch nach § 732 Satz 1 BGB i.V. mit § 730 Abs. 1, § 731 BGB. Die Revision meint, auch ohne besondere Beschlußfassung bei der Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts seien die Gesellschafter zu einer Nutzung des Klagezeichens nicht mehr berechtigt. Gemäß § 732 Satz 1 BGB sind nach Auflösung der Gesellschaft im Rah- men der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern die von einem Gesell- schafter der Gesellschaft zur Benutzung überlassenen Gegenstände zurückzu- geben. Daraus folgt jedoch nicht, daß die Beklagte nach Auflösung der Gesell- schaft bürgerlichen Rechts nicht mehr zur Nutzung der Marke berechtigt wäre. Denn diese Berechtigung ergibt sich nach dem Vortrag der Beklagten nicht aus einer Überlassung der Nutzung der Marke der Klägerin an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern aus dem Treuhandverhältnis, nach dem die Klä- gerin die Marke zunächst für die Mitglieder der Werbegemeinschaft, später für die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hielt und diese be- rechtigt waren, die Marke zu benutzen. Sollte das Berufungsgericht im erneut eröffneten Berufungsrechtszug wiederum das Vorliegen eines Treuhandver- hältnisses zwischen den Parteien feststellen, so blieb dieses, wovon das Be- rufungsgericht – ohne dies ausdrücklich anzuführen – zu Recht ausgegangen ist, durch die bloße Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unberührt. - 11 - 3. Die Revision wendet sich jedoch mit Recht dagegen, daß das Beru- fungsgericht eine Vereinbarung über die alleinige Nutzung der Marke durch die Klägerin anläßlich der Beschlußfassung über die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts am 17. Februar 1995 verneint hat. Das Berufungsgericht hat sich unter Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweis- aufnahme (§ 355 ZPO) keinen persönlichen Eindruck von den Zeugen S., K. und B. verschafft. Soweit es um die Glaubwürdigkeit von Zeugen geht, muß das erkennen- de Gericht in seiner Spruchbesetzung einen persönlichen Eindruck von den Zeugen gewonnen haben oder auf eine aktenkundige und der Stellungnahme durch die Parteien zugängliche Beurteilung zurückgreifen können (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1992 - I ZR 300/90, GRUR 1993, 472, 474 - Filmhersteller, m.w.N., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 120, 67). Das Berufungsgericht hat den Zeugen Wa., der eine Vereinbarung über die ausschließliche Nutzung der Marke durch die Klägerin anläßlich der Aufl ö- sung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts verneint hat, als einzigen Zeugen vernommen und als glaubwürdig angesehen. Zutreffend macht die Revision geltend, daß dem die Aussagen der weiteren, im Wege der Rechtshilfe ver- nommenen Zeugen entgegenstehen. Der Zeuge S. hat eine entsprechende Vereinbarung der an der Versammlung über die Auflösung der Gesellschaft Beteiligten bestätigt, nachdem von dem Geschäftsführer der Beklagten die Frage aufgeworfen worden war, wem die Marke zustehen solle. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, der Zeuge S. habe sich an Einzel- heiten nicht erinnern können, hat es rechtsfehlerhaft die Aussage des Zeugen nicht vollständig gewürdigt. Dieser hat bekundet, der an der Auflösungsver- sammlung Beteiligte H. habe erklärt, die Marke solle der Klägerin zustehen. Es - 12 - sei auch über Aufbrauchsfristen gesprochen und hierüber ebenfalls unter Ver- einbarung einer kurzen Frist von vier Wochen oder vier Monaten Einigkeit er- zielt worden. Mit Ausnahme der Beklagten hätten die übrigen ehemaligen Mit- gliedsfirmen mit der Klägerin Lizenzverträge geschlossen. Diese Angaben des Zeugen S. haben die ebenfalls im Wege der Rechtshilfe vernommenen Zeugen K. und B. im Kern bestätigt. Sie stehen in einem auch vom Berufungsgericht nicht aufgelösten Widerspruch zu den Be- kundungen des Zeugen Wa., wonach auf der Versammlung vom 17. Februar 1995 nicht besprochen worden ist, wem nach der Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Marke zustehen sollte. Danach konnte das Berufungs- gericht nicht von der Glaubwürdigkeit des Zeugen Wa. ausgehen, ohne sich einen unmittelbaren Eindruck auch von den Zeugen S., K. und B. zu verschaf- fen, woran es vorliegend fehlt. 4. Im erneuten Berufungsverfahren werden die Zeugen zu einer Verein- barung über ein ausschließliches Recht der Klägerin zur Benutzung der Marke nach Auflösung der BGB-Gesellschaft unmittelbar vor dem Berufungsgericht zu vernehmen sein. III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Büscher

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