BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 408/00 Verkündet am: 16. Oktober 2001 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB §§ 616, 823 Aa; ZPO § 287 Der Unternehmer, der an den Beschäftigten bei dessen krankheitsbedingter Arbeits- unfähigkeit aufgrund vertraglicher Vereinbarung das Gehalt weiterbezahlt, darf sich entsprechend dem Rechtsgedanken des § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG für den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit auf die ohne zeitliche Lücke vorgelegten Arbeitsunfähigkeits- bescheinigungen verlassen, wenn nicht tatsächliche Umstände ernsthafte Zweifel an der Glaubhaftigkeit des Inhalts der ärztlichen Zeugnisse begründen. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2001 - VI ZR 408/00 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, die Richter Dr. Dressler, Dr. Greiner, Wellner und die Richterin Diederichsen für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilse- nats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 4. Oktober 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klä- gerin zu 2) erkannt worden ist. Insoweit wird die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch der Klägerin zu 2) auf Erstattung von Gehaltsfortzahlungen an ihren Geschäftsführer, den früheren Kläger zu 1). Dieser hat am 7. September 1994 einen Verkehrsunfall erlitten, den der Versicherungsnehmer der Beklagten schuldhaft verursacht hatte. Die volle Einstandspflicht der Beklagten ist unstreitig. - 3 - Die Klägerin zu 2) macht geltend, daß sie an den Kläger zu 1) aufgrund vertraglicher Vereinbarung Gehaltszahlungen vom 7. September 1994 bis 30. Juni 1995 in Höhe von 89.781,17 DM geleistet habe. Der Kläger zu 1) hat vorgetragen, er habe bei dem Unfall eine Distorsion der Halswirbelsäule erlitten und sei deshalb mindestens bis 30. Juni 1995 ar- beitsunfähig gewesen. Er müsse mit künftigen materiellen und immateriellen Schäden wegen einer Gefügestörung im Bereich der Halswirbelsäule und des dadurch verursachten Nervenwurzelreizsyndroms, die sich nach dem Unfall entwickelt hätten, rechnen. Er hat ein Schmerzensgeld von mindestens 10.000 DM und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, für die künfti- gen materiellen und immateriellen Schäden aus dem Unfallereignis einzuste- hen, beantragt. Die Klägerin zu 2) hat ebenfalls Feststellung beantragt und Er- satz ihrer Aufwendungen in Höhe von 89.781,17 DM verlangt. Die Beklagte hat weiterwirkende Dauerschäden in Abrede gestellt. Sie hat behauptet, die Beschwerden des Klägers zu 1) seien auf unfallunabhängi- ge Ursachen zurückzuführen. Die Unfallfolgen seien ausgeheilt. Nachdem die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits an den Kläger zu 1) ein Schmerzensgeld von 2.000 DM und an die Klägerin zu 2) 8.954,16 DM als Ausgleich für die an den Kläger zu 1) geleistete Gehaltsfortzahlung bezahlt hat, haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Landgericht hat dem Kläger zu 1) ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von 1.000 DM und der Klägerin zu 2) für die Gehaltskosten bis zum 20. Oktober 1994 weitere 579,17 DM nebst 4 % Verzugszinsen zugesprochen und die Klage im übrigen abgewiesen. Die Berufung der Kläger hatte keinen - 4 - Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Klägerin zu 2) - künftig: Klägerin - ihren Zahlungsanspruch und den Feststellungsantrag weiter, hinsichtlich dessen sie klargestellt hat, daß von vornherein nur ihre materiellen Zukunftsschäden er- faßt sein sollten. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat nicht für bewiesen erachtet, daß der Kläger zu 1) wegen seiner Verletzungen über den 20. Oktober 1994 hinaus arbeitsunfä- hig gewesen sei. Der behandelnde Arzt Dr. G. habe zwar seine Arbeitsunfähig- keit bis zum 30. Juni 1995 in einem Attest bestätigt. Auch sei bewiesen, daß der Kläger zu 1) bei dem Unfall eine Distorsion der Halswirbelsäule erlitten ha- be. Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. Z. habe aber überzeugend dar- gelegt, daß die geltend gemachten Beeinträchtigungen Folge einer fortge- schrittenen, unfallunabhängigen, degenerativen Veränderung der Halswirbel- säule seien. Es könne deshalb von einer Arbeitsunfähigkeit zu 100 % bis zum 20. Oktober 1994, zu 20 % vom 21. Oktober 1994 bis 20. Januar 1995 und nur noch zu 10 % in der Zeit vom 21. Januar 1995 bis 6. September 1995 ausge- gangen werden. Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung habe nur für den Zeitraum vom 7. September 1994 bis 20. Oktober 1994 (44 Tage) bestanden. Danach sei die Erwerbsfähigkeit des Klägers zu 1) nicht mehr erheblich beeinträchtigt gewesen. Zwar habe der behandelnde Arzt Dr. G. eine Gefügestörung im Be- reich der Halswirbelsäule mit wiederkehrender Instabilität beim Kläger zu 1) - 5 - diagnostiziert und bestätigt, daß der Kläger in der Ausübung seines Berufes als Kfz-Meister wegen dieser Unfallfolgen erheblich eingeschränkt gewesen sei. Der gerichtliche Sachverständige habe aber in seinem schriftlichen Gutachten diese Diagnose und die Folgerungen daraus überzeugend widerlegt. Die Ver- nehmung des behandelnden Arztes Dr. G. und ein weiteres Gutachten seien nicht erforderlich gewesen, da die bestehenden diagnostischen Möglichkeiten bei Erstattung des Gutachtens von Prof. Dr. Z. ausgeschöpft worden seien. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Zu Recht wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Höhe des Schadensersatzanspruches der Klägerin le- diglich für die Zeit vom 7. September 1994 bis 20. Oktober 1994 von der Ar- beitsunfähigkeit des Klägers zu 1) infolge des Verkehrsunfalles ausgegangen ist, weil nach dem schriftlichen Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen die Arbeitsfähigkeit des Klägers zu 1) nur bis zu diesem Zeitpunkt zu 100 %, in der Folgezeit dann lediglich zu 20 % bzw. zu 10 % vermindert gewesen sei. Zwar hat das Berufungsgericht - im Ansatz zutreffend - das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO zugrunde gelegt, soweit es um den Umfang des verlet- zungsbedingten Schadens geht. Danach ist der Richter bei der Feststellung des Umfangs des Schadens freier gestellt. Im Unterschied zu den strengen Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO, die für den Beweis der haftungsbegrün- denden Kausalität eingreifen, reicht bei der Entscheidung über die Höhe des - 6 - Schadens für die richterliche Überzeugungsbildung eine erhebliche Wahr- scheinlichkeit aus, vorausgesetzt, daß das Wahrscheinlichkeitsurteil auf gesi- cherter Grundlage beruht. Die Vorschrift des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO stellt darüber hinaus die Beweiserhebung in das pflichtgemäße Ermessen des Ge- richts. Dies bedeutet, daß das Gericht im Rahmen des § 287 ZPO an Be- weisanträge nicht gebunden ist (vgl. Senatsurteil vom 9. Oktober 1990 - VI ZR 291/89 - NJW 1991, 1412, 1413). Das Berufungsgericht ist aber der Verpflichtung des Tatrichters nicht ge- recht geworden, im Rahmen der Schadensermittlung nach § 287 ZPO den ge- samten Parteivortrag zu würdigen und alle für die Beurteilung maßgeblichen Umstände zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 11. Mai 1993 - VI ZR 207/92 - VersR 1993, 969, 970). Es durfte nicht außer Acht lassen, daß die Klägerin geltend gemacht hat, die Gehaltsfortzahlungen aufgrund der vom Kläger zu 1) vorgelegten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen geleistet zu haben, wobei die Revisionserwiderung allerdings mit ihrer Gegenrüge die Zahlung in Frage stellt. Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, daß sie aufgrund vertragli- cher Vereinbarung mit dem Kläger zu 1) diesem gegenüber zur Gehaltsfort- zahlung verpflichtet gewesen sei, wobei sich dies unter den Umständen des Streitfalles dahin versteht, daß im Fall der Zahlung eine konkludente Abtretung der entsprechenden Schadensersatzforderung des Klägers zu 1) an sie erfolgt sei (vgl. Senatsurteil BGHZ 107, 325, 329). Ob eine solche Abtretung vorliegt, wäre vom Tatrichter zu prüfen gewesen. Sollte eine solche festgestellt werden können, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß sich die Klägerin nicht ohne weiteres über die Ar- beitsunfähigkeitsbescheinigungen hinwegsetzen konnte, die ihr vom Kläger zu 1) bis 30. Juni 1995 vorgelegt worden sind. Der Arbeitnehmer, der die Entgelt- - 7 - fortzahlung begehrt, führt nämlich den Beweis, daß er arbeitsunfähig ist, ge- mäß § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG in der Regel durch Vorlage einer ärztlichen Ar- beitsunfähigkeitsbescheinigung (vgl. BAG, Urteil vom 1. Oktober 1997 - 5 AZR 726/96 - AP Entgeltfortzahlungsgesetz § 5 Nr. 5 = NJW 1998, 2762 ff.; Soer- gel/Kraft BGB 12. Aufl. § 616 Rdn. 61). Auch wenn es vorliegend um die Wei- terzahlung des Gehalts aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung geht, durfte sich die Klägerin entsprechend dem Rechtsgedanken des § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG für den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit auf die ohne zeitliche Lücke vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verlassen, wenn nicht tat- sächliche Umstände Anlaß zu ernsthaften Zweifeln an der Glaubhaftigkeit des Inhalts der ärztlichen Zeugnisse gaben. Vertraut nämlich der Arbeitnehmer in einer solchen Situation berechtigterweise auf die ihm bescheinigte Arbeitsun- fähigkeit und arbeitet deshalb nicht, so entsteht ihm hierdurch ein ersatzfähiger Schaden in Höhe des entgangenen Gehalts, der als normativer Schaden durch die Gehaltsfortzahlung des Arbeitgebers nicht entfällt. Infolgedessen kann der auf Ersatz dieses Schadens gerichtete Anspruch an den Arbeitgeber abgetre- ten werden. - 8 - III. Bei der erneuten Verhandlung der Sache werden die Parteien Gelegen- heit haben, zu ihren weiteren Einwendungen gegen die bisherigen Überlegun- gen des Berufungsgerichts ergänzend vorzutragen. Dr. Müller Dr. Dressler Dr. Greiner Wellner Diederichsen

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