VII ZR 31/03

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 31/03 Verkündet am: 11. Dezember 2003 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AGBG § 1 Abs. 1 Für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen können auch dann vorliegen, wenn die Bedingungen nicht gegenüber verschiedenen Vertrags- parteien verwendet werden sollen. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - VII ZR 31/03 - OLG München LG München I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Bauner für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Dezember 2002 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie erwarb von der B. GmbH ein von dieser zu sanierendes Geschäfts- haus. Mit der Beklagten schloß sie einen Ingenieurvertrag über Mängelerfas- sung während der Bauausführung. Die Klägerin lastet der Beklagten an, gravie- rende Mängel nicht erkannt zu haben. Deshalb habe sie einen völlig unzurei- chenden Gewährleistungseinbehalt vorgenommen. Wegen des Vermögens- verfalls der B. GmbH seien Ersatzansprüche gegen diese nicht mehr zu reali- sieren. - 3 - Die Klage war in den Vorinstanzen erfolglos, weil die Gerichte einen Haftungsausschluß in Nr. 7 Abs. 4 des Vertrages für wirksam gehalten hatten, der lautet: "Der Auftraggeber (= Klägerin) erkennt an, daß durch die vertragsgemä- ße Tätigkeit des Auftragnehmers (= Beklagte) eine vollständige Mängel- freiheit des Untersuchungsobjekts nicht zwingend erreicht werden kann. Die T. GmbH (= Beklagte) übernimmt somit keinerlei Haftung für Scha- densersatzansprüche jeder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel." Der Senat hat mit Urteil vom 11. Oktober 2001 (VII ZR 475/00, BGHZ 149, 57) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Er hat beanstandet, daß das Berufungsgericht es offengelassen habe, ob der Haftungsausschluß in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart wor- den sei. In diesem Fall verstoße er gegen § 9 AGBG. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewie- sen. Nachdem der Senat der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulas- sung der Revision stattgegeben hat, verfolgt diese ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungs- gerichts. - 4 - Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß es sich bei der Klausel in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrages nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedin- gung, sondern um eine Individualvereinbarung handle. Die für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen beweispflichtige Klägerin habe den Beweis dafür nicht geführt. Der Darlegungs- und Beweislast sei die Klägerin durch Vorlage des Vertrages vom 30. August/4. Oktober 1994 noch nicht nachge- kommen. Der vorliegende Vertrag sei dem ersten Anschein nach kein Formu- larvertrag. Er enthalte keine formelhaften Klauseln, sondern eine Reihe offen- sichtlich individueller Vereinbarungen über das Untersuchungsobjekt, den Un- tersuchungsplan, die Vergütung und die Einbeziehung des Angebotes vom 11. August 1994. Die Vertragsurkunde sei kein gedrucktes oder sonst verviel- fältigtes Klauselwerk oder Muster der Beklagten. Es liege auch keine mehrfache Verwendung der fraglichen Klausel vor. Die Beurteilung aller Umstände des Einzelfalles ergebe noch keine vielfache Verwendung. Die Beklagte habe die Klausel insgesamt dreimal verwendet, wo- bei die Klausel zweimal in Verträgen mit der Klägerin am selben Tag gebraucht worden sei. Dies rechtfertige nicht den Schluß auf die Wiederholung einer vor- formulierten Klausel. Für den Vertragspartner wäre es unverständlich, wenn ein Partner bei Verträgen über identische Leistungen am selben Tag verschiedene vertragliche Vereinbarungen träfe. - 5 - 2. Selbst wenn es sich bei § 7 Nr. 4 des Vertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handle, ergebe sich nichts anderes, weil "obendrein" in Nr. 12 Abs. 2 des Vertrages in Verbindung mit dem Angebot vom 11. August 1994 ein Ausschluß für nicht erkannte Mängel individuell vereinbart worden sei. Es gebe nicht die geringsten Anhaltspunkte, daß es sich bei der Klausel "T. (= Beklagte) ist bemüht, die Schaffung eines weitgehend mängelfrei- en Bauvorhabens zu unterstützen. Eine 100%ige Mängelfreiheit ist je- doch nicht zu erreichen. T. (= Beklagte) übernimmt keinerlei Haftung bei Folgen infolge nicht bekannter Mängel." um ein vielfach verwendetes Formular handle. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem Haftungsausschluß in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. des § 1 Abs. 1 AGBG. a) Vertragsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Ver- wendung beabsichtigt ist (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00, NJW 2002, 138 = BauR 2002, 83 = ZfBR 2002, 63). Die Absicht der dreimaligen Verwendung ist hier schon damit belegt, daß die Beklagte die Haftungsklausel in insgesamt drei Verträgen am selben Tag verwendet hat. Ohne Bedeutung ist dabei, daß zwei der drei Verträge mit der Klägerin geschlossen wurden. Dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AGBG läßt sich die - 6 - einschränkende Auslegung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, es müsse eine Verwendung gegenüber verschiedenen Vertragspartnern vorliegen. Er spricht im Zusammenhang der Vorformulierung nicht vom Vertragspartner des Verwenders, sondern von einer Vielzahl von Verträgen. Die Entstehungsge- schichte der Vorschrift belegt dieses Verständnis. Bereits der Entwurf eines Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen (GAGB, BT-Drucks. 7/3200) handelt von einer "Vielzahl von Rechtsgeschäften". Im Entwurf des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB- Gesetz, BT-Drucks. 7/3919) wird der Begriff erstmals und bis zur endgültigen Fassung gleichbleibend mit einer "Vielzahl von Verträgen" definiert. Ein ein- schränkendes Verständnis dahin, daß damit eine Vielzahl von Vertragspartnern gemeint sein könnte, findet sich in den Materialien nicht. Es widerspräche auch dem Zweck des Gesetzes über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Schutzzweck des AGB-Gesetzes ist, die einseitige Ausnutzung der Vertragsge- staltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern (BGH, Urteil vom 30. Januar 1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 333 m.w.N.). Um eine derart einseitige Inanspruchnahme des Rechts, den Inhalt eines Vertrages zu gestal- ten, handelt es sich auch, wenn dieses Recht nur gegenüber einem Vertrags- partner in einer Vielzahl von Verträgen ausgeübt wird. Verfehlt ist daher die An- sicht des Berufungsgerichts, durch die zweifache Verwendung der Vertrags- klausel gegenüber der Klägerin und eine weitere Verwendung gegenüber einer anderen Partei sei die Absicht der Vielfachverwendung nicht belegt. b) Nicht gefolgt werden kann zudem der Meinung des Berufungsgerichts, daß der Vertrag dem ersten Anschein nach kein Formularvertrag sei. Das Be- rufungsgericht erkennt zwar, daß es für das Vorliegen Allgemeiner Geschäfts- bedingungen spricht, wenn der Vertrag erkennbar auf einem Muster beruht (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Entge- gen der Ansicht des Berufungsgerichts spricht der erste Anschein dafür, daß - 7 - der Ingenieurvertrag und die vollkommen gleich gestalteten anderen Verträge Formularverträge sind. Sie sind nach Aufbau, Inhalt und Wortlaut bis auf wenige Worte identisch. Der äußere Anschein für eine mehrfache Verwendung wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß das Untersuchungsobjekt, der Untersu- chungsplan, der die Zahl der Mängelerfassungen regelt, und die davon abhän- gige Vergütung individuell beschrieben werden. 2. Auch durch die Einbeziehung des Vertragsangebotes vom 11. August 1994 in den Vertrag durch die Bezugnahme in Nr. 12 des Ingenieurvertrages ist der Haftungsausschluß nicht individuell vereinbart worden. Das Angebot vom 11. August 1994 stimmt insoweit vollständig mit Nr. 7 des Vertrags überein als es die Formulierung aufweist, die Beklagte sei "be- müht, die Schaffung eines weitgehend mangelfreien Bauvorhabens zu unter- stützen", sowie daß eine "vollständige" (bzw. "hundertprozentige") Mängelfrei- heit nicht (bzw. "nicht zwingend") zu erreichen sei. Im übrigen findet sich im Angebot statt der Formulierung im Vertrag "übernimmt keinerlei Haftung für Schadensersatzforderungen jedweder Art in- folge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel" die Formulierung "übernimmt keinerlei Haftung bei Folgen infolge nicht erkannter Mängel". Daß durch diese sprachlich kaum mehr verständliche Formulierung eine andere Haftungsregelung als im Ingenieurvertrag vereinbart werden sollte, er- schließt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn der Vertragsklausel. Vielmehr sind bei Gesamtbetrachtung das Angebot und der Vertrag dahin zu verstehen, daß der schon im Angebot zum Ausdruck gebrachten Intention der Beklagten entsprechend die Haftung für nicht erkannte Mängel ausgeschlossen sein sollte, gleichviel, ob es sich um verdeckte oder sonstige, d.h. nicht ver- deckte Mängel handelt. Dies ist auch der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbe- - 8 - dingungen in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrages. Sie verliert nicht diese Qua- lität dadurch, daß individuell hierauf Bezug genommen wird (vgl. BGH Urteil vom 27. April 1988 - VIII ZR 84/87, BGHZ 104, 232, 236 m.w.N.). III. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Ge- brauch und verweist die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurück. Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Bauner