BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 220/03 Verkündet am: 28. Februar 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GenG § 39 Abs. 1; ZPO n.F. §§ 51, 547 Nr. 4, 538 Abs. 2 Satz 1 Nr.1 a) Die Zuständigkeit für die Vertretung der Genossenschaft in Rechtsstreitigkei- ten mit gegenwärtigen oder ehemaligen Vorstandsmitgliedern liegt gemäß § 39 Abs. 1 GenG grundsätzlich allein bei ihrem Aufsichtsrat (st.Rspr., vgl. BGHZ 130, 108, 110). b) Die als (vermeintliche) gesetzliche Vertreter einer verklagten Genossenschaft in den Prozeß hineingezogenen Personen und die von ihnen bestellten Pro- zeßbevollmächtigten sind befugt, den Streit über die gesetzliche Vertre- tungsmacht zur Herbeiführung einer rechtskräftigen Entscheidung auszutra- gen (vgl. RGZ 29, 408; BGHZ 143, 122). c) Das Berufungsgericht darf die Sache nicht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an die Vorinstanz zurückverweisen, wenn der Rechtsstreit ohne weitere Verhandlung zur Endentscheidung - durch Abweisung der Klage als unzuläs- sig - reif ist. BGH, Urteil vom 28. Februar 2005 - II ZR 220/03 - OLG Brandenburg LG Frankfurt/Oder - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 3. Juni 2003 aufgehoben und das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 12. Juli 2002, soweit der Klage stattgegeben worden ist, abgeändert. Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Klä- ger 42 % und der Beklagten 58 % auferlegt. Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt der Kläger. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger wurde auf der Grundlage eines Dienstvertrages vom 18. März 1991 mit Wirkung ab 1. April 1991 - neben dem weiteren Vorstandsmitglied K.-H. - zum hauptamtlichen Mitglied des Vorstandes der Raiffeisenbank - 3 - S. e.G., einer Rechtsvorgängerin der Beklagten, bestellt. Durch Bescheid vom 2. Juni 1998 forderte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Raiffeisenbank S. e.G. unter Androhung eines Zwangsgeldes zur unver- züglichen Abberufung des Klägers aus seinem Amt auf, da dieser nicht über die erforderliche fachliche Eignung im Sinne des § 33 Abs. 2 KWG verfüge. Dar- aufhin beschloß die Generalversammlung der Raiffeisenbank S. e.G. am 9. Juli 1998 die vorläufige Amtsenthebung des Klägers sowie die fristlose Kün- digung seines Dienstvertrages. Am 9. September 1998 fusionierte die Raiffei- senbank S. e.G. mit der Volksbank F. e.G. und der Raiffeisenbank W. e.G. zur Beklagten. Auf die verwaltungsgerichtliche Klage des Klägers hat das VG B. durch Urteil vom 18. September 2001 die Rechtswidrigkeit des Bescheides des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 2. Juni 1998 festgestellt. Der Kläger hat gegen die Beklagte, "vertreten durch den Vorstand ...", Klage auf Zahlung der Dienstvergütung einschließlich Nebenleistungen in Höhe von 273.799,54 € für die Zeit von Juli 1998 bis 31. Dezember 1999 erhoben; die Beklagte hat im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß zwischen den Parteien seit dem 9. Juli 1998 kein Dienstverhältnis mehr bestehe. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Mit der nur gegen ihre Verurteilung gerichteten Beru- fung hat die Beklagte ihre bereits erstinstanzlich erhobene Rüge der fehlenden Vertretungszuständigkeit des Vorstandes aufrechterhalten; auf Anfrage des Be- rufungsgerichts hat der Aufsichtsrat der Beklagten die Genehmigung der bishe- rigen Prozeßführung durch Beschluß vom 24. April 2003 verweigert. Daraufhin hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil einschließlich des zugrun- deliegenden Verfahrens aufgehoben, soweit der Klage stattgegeben worden ist, - 4 - und die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung bzw. Änderung der vorinstanzlichen Entscheidungen - im Umfang der Anfechtung - zur Abweisung der Klage als unzulässig. I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Sache sei, soweit das Land- gericht der Klage stattgegeben habe, wegen eines schwerwiegenden erstin- stanzlichen Verfahrensfehlers gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. an das Landgericht zurückzuverweisen. Die gegen die Beklagte, vertreten durch den Vorstand, erhobene Klage sei derzeit unzulässig, da die Beklagte in dem vom Kläger als ehemaligem Vorstandsmitglied gegen sie geführten Verfahren nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht durch den Vor- stand, sondern durch den Aufsichtsrat vertreten werde, dieser aber die - mögliche - Genehmigung der bisherigen Prozeßführung verweigert habe. In Ermangelung einer wirksamen gesetzlichen Vertretung seien sowohl die Zustellung der Klage nicht ordnungsgemäß als auch sämtliche erstinstanzlichen Prozeßhandlungen der Beklagten unwirksam. Da das Landgericht die ihm obliegende Aufklärungspflicht verletzt habe, müsse die Sache zum Zwecke der "Herbeiführung der Prozeßfähigkeit" der Beklagten an die Vorinstanz zurück- verwiesen werden. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. - 5 - II. 1. Die Beklagte ist - wie das Berufungsgericht im Ansatz noch zutref- fend erkannt hat - im vorliegenden Rechtsstreit nicht nach Vorschrift der Geset- ze vertreten (vgl. § 551 Abs. 1 Nr. 5 ZPO a.F. sowie § 547 Nr. 4 ZPO n.F.). Die Klage ist gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Vorstand, erhoben worden, der ihre Vertretung vor Gericht auch wahrgenommen hat. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung liegt jedoch die Zuständigkeit für die Vertretung der Ge- nossenschaft in Rechtsstreitigkeiten mit gegenwärtigen oder ehemaligen Vor- standsmitgliedern gemäß § 39 Abs. 1 GenG grundsätzlich allein bei ihrem Auf- sichtsrat (vgl. BGHZ 130, 108, 110 m.w.Nachw.). Das gilt, wie der Senat eben- falls bereits entschieden hat, bei der gebotenen typisierenden Betrachtung auch in Fällen der Rechtsnachfolge aufgrund von Verschmelzungen, selbst wenn das ausgeschiedene Vorstandsmitglied dem Vorstand der übernehmenden Gesell- schaft niemals angehört hat (vgl. Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 279/96, ZIP 1998, 508 m.Nachw.). So liegt es auch im vorliegenden Fusionsfall, in dem der Kläger nur Vorstandsmitglied der Raiffeisenbank S. e.G. als einer der fusionierenden Banken, nicht jedoch der Beklagten selbst als neuer Rechtsträ- gerin war. 2. Der Vertretungsmangel ist nicht geheilt worden. Der zur Vertretung der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit allein berufene Aufsichtsrat hat die Ge- nehmigung der bisherigen Prozeßführung seitens der Geschäftsführung auf Anfrage des Berufungsgerichts mit Beschluß vom 24. April 2003 ausdrücklich verweigert; dies war nicht rechtsmißbräuchlich (Sen.Urt. v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796 m.w.Nachw.). Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Aufsichtsrat nicht bereits zuvor erstinstanzlich als gesetzlicher Vertreter der Beklagten unter Genehmigung der bisherigen Prozeßführung dadurch eingetreten, daß er mit Beschluß vom - 6 - 18. Oktober 2001 das vom Vorstand namens der Beklagten betriebene Be- schwerdeverfahren gegen einen Aussetzungsbeschluß des Landgerichts "ge- nehmigt" hat. Die punktuelle Befassung mit dem Aussetzungsverfahren diente - wie die Beklagte zutreffend vorgetragen hat - lediglich der "eigenen Rücken- deckung“ des Vorstandes für die von diesem bereits vorgenommene Einlegung der Beschwerde und war keineswegs als "Übernahme des Hauptsacheverfah- rens" in eigener Zuständigkeit zu verstehen. Dementsprechend wurde der Man- gel der gesetzlichen Vertretung von der Beklagten in beiden Instanzen (weiter- hin) geltend gemacht. 3. Die Wirksamkeit der Prozeßhandlungen der Beklagten in diesem Ver- fahren ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht etwa mit Blick auf den Vertretungsmangel in Zweifel zu ziehen. Nach ständiger höchstrichterli- cher Rechtsprechung kann der Streit über die Frage, ob der Einwand der man- gelnden gesetzlichen Vertretung begründet ist, der Natur der Sache nach nur zwischen dem Kläger und der Person ausgetragen werden, die nach der Auf- fassung des Klägers zur gesetzlichen Vertretung der beklagten Partei befugt ist und gegen die in dieser ihrer angeblichen Eigenschaft die Klage gerichtet und der sie deshalb auch mit Willen des Klägers zugestellt worden ist (vgl. zur Wirk- samkeit der Klagezustellung trotz im konkreten Fall fehlender Vertretungszu- ständigkeit des Leitungsorgans: § 170 Abs. 2 ZPO; dazu RGZ 67, 75, 76; RG Gruchot 1906, 1061 ff.; Hahn, Materialien Reichsjustizgesetze II (ZPO), Abt. 1, S. 225). Die solchermaßen als vermeintliche gesetzliche Vertreter in einen Pro- zeß hineingezogenen Personen und die von ihnen bestellten Prozeßbevoll- mächtigten sind daher - auch zum Schutz der beklagten juristischen Person und ihres im betreffenden Fall vertretungsberechtigten Organs - berechtigt, den Streit über die gesetzliche Vertretungsmacht zur Herbeiführung einer rechts- kräftigen Entscheidung auszutragen (vgl. grundlegend schon RGZ 29, 408, - 7 - 410 f.; RGZ 86, 340, 342; dem folgend: BGHZ 40, 197, 198 f.; BGHZ 111, 219, 220 f.; BGHZ 143, 122 - jeweils zur Rechtsmitteleinlegung); demzufolge sind ihre Prozeßhandlungen - gerade im Hinblick auf den umstrittenen Vertretungs- mangel - als wirksam anzusehen. 4. Wegen des von Beginn des Rechtsstreits an vorliegenden, von Amts wegen zu berücksichtigenden Vertretungsmangels hätte das Berufungsgericht indessen die Sache nicht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO n.F. an die Vorinstanz zurückverweisen dürfen, sondern in dem spruchreifen Rechtsstreit selbst - durch Abweisung der Klage als unzulässig - entscheiden müssen. Nach der im vorliegenden Fall einschlägigen Zurückverweisungsregelung des ZPO-Reformgesetzes hat das Berufungsgericht im Interesse der Verfah- rensbeschleunigung grundsätzlich selbst abschließend in der Sache zu ent- scheiden und die dazu erforderlichen Beweise zu erheben (vgl. § 538 Abs. 1 ZPO n.F.). Eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszuges ist nur ausnahmsweise unter den abschließend geregelten Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO n.F. zulässig (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 538 Rdn. 1, 2; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 26. Aufl. § 538 Rdn. 2). In allen Fällen der in § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F. enumerativ aufgezählten Zurückverweisungs- gründe darf eine Zurückverweisung nur dann erfolgen, wenn die weitere Ver- handlung der Sache vor dem Gericht des ersten Rechtszuges erforderlich ist. Daran fehlt es, wenn der Rechtsstreit ohne weitere Verhandlung zur Endent- scheidung reif ist (vgl. Musielak/Ball aaO Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold aaO Rdn. 6; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 25. Aufl. § 538 Rdn. 6). Der vom Beru- fungsgericht erkannten Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht stand daher bereits die Spruchreife des Rechtsstreits - Klageabweisung als unzulässig - entgegen. - 8 - III. Aufgrund der unter Nr. II aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Be- rufungsurteil der Aufhebung. Der Senat hat in der Sache selbst anstelle des Berufungsgerichts zu entscheiden und die Klage endgültig wegen des Vertre- tungsmangels als unzulässig abzuweisen. Röhricht Goette Kurzwelly Münke Gehrlein

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