BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 234/04 Verkündet am: 1. Juni 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 157 D Zur ergänzenden Auslegung eines Kaufvertrags zwischen einem Kraftfahrzeughänd- ler und einem Verbraucher bezüglich der Kosten einer Gebrauchtwagengarantiever- sicherung für einen von dem Verbraucher zunächst als Leasingfahrzeug genutzten Gebrauchtwagen, der durch Ausübung einer Kaufoption zustande gekommen ist, die der Händler dem Verbraucher vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsge- setzes eingeräumt hatte. BGH, Urteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 234/04 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 29. Juli 2004 wird zurück- gewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschließ- lich der Kosten der Streithilfe zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte schloß am 24. März/5. April 2000 mit der Klägerin, einer Leasinggesellschaft, einen Privat-Leasing-Vertrag über einen Pkw Audi A6 2,8 Quattro ab. Die Vertragslaufzeit wurde mit 36 Monaten, die monatliche Leasing- rate mit 2.124 DM einschließlich Mehrwertsteuer festgelegt. Das Fahrzeug hatte der Beklagte zuvor bei der Streithelferin der Klägerin und Widerbeklagten, einer Volkswagen- und Audi-Händlerin, ausgesucht. Diese erklärte sich auf Wunsch des Beklagten mit Schreiben vom 30. März 2000 bereit, ihm das Fahrzeug nach Ablauf des Leasingvertrags zu verkaufen. Wörtlich heißt es in dem Schreiben: "Nach Ablauf des Leasingvertrages kaufen wir das Fahrzeug von der Audi Leasing (= Klägerin). Unabhängig davon müßte dann der Verkaufspreis mit Ihnen abgestimmt werden. Ausnahmsweise ge- ben wir Ihnen aber jetzt schon eine Kaufoption; und zwar zu dem - 3 - Preis, den uns die Audi-Leasing in Rechnung stellt. Dies ist der im Leasingvertrag kalkulierte Restwert von DM 28.473,20 (incl. 16 % Ust.), vorausgesetzt, es erfolgt keine vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages z.B. aufgrund eines größeren Unfallschadens." Mit Schreiben vom 29. Januar 2003 forderte die Klägerin den Beklagten auf, sich wegen der bei Vertragsablauf am 29. März 2003 fälligen Rückgabe des Fahrzeugs mit der Widerbeklagten in Verbindung zu setzen. Nach einer weiteren Aufforderung der Klägerin, das Fahrzeug zurückzugeben, teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 17. April 2003 mit, er wolle das Fahr- zeug zu dem im Leasingvertrag festgeschriebenen Restwert übernehmen. Dies lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 30. Mai 2003 unter Hinweis auf Nr. XVI. der Allgemeinen Leasingbedingungen ab, nach der ein Erwerb des Fahrzeugs vom Leasinggeber durch den Leasingnehmer nach Vertragsablauf ausge- schlossen ist. Die Widerbeklagte erklärte dem Beklagten mit Schreiben vom 7. Mai 2003, sie stehe "im Grundsatz und auf Basis der damaligen Rechtslage" zu ih- rer Zusage, daß der Beklagte das Fahrzeug bei Vertragsende zum Ablösewert kaufen könne, mache dies jedoch davon abhängig, daß der Beklagte auf seine Kosten eine Gebrauchtwagengarantieversicherung für ein Jahr zum Preis von 438,50 € abschließe, um das Mängelhaftungsrisiko, das sich mit dem Inkrafttre- ten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes deutlich erhöht habe, zu mini- mieren. Eine Einigung hierüber kam nicht zustande. Der Beklagte verweigert die Rückgabe des Fahrzeugs an die Klägerin unter Berufung auf die ihm von der Widerbeklagten eingeräumte Kaufoption, von der er Gebrauch gemacht habe. - 4 - Mit der Klage begehrt die Klägerin die Herausgabe des Fahrzeugs und Zahlung einer Nutzungsentschädigung für sechs Monate jeweils in Höhe der vereinbarten Leasingrate, zusammen 6.515,88 €, nebst Zinsen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Widerbeklagte auf Übereignung des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Zahlung von 14.558,63 € in Anspruch genom- men. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge- geben. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi- sion erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im we- sentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne als Eigentümerin des Leasingfahrzeugs gemäß § 985 BGB dessen Herausgabe verlangen. Dem Beklagten stehe nach Ablauf des Leasingvertrages ein Recht zum Besitz nach § 986 BGB nicht mehr zu. Auch von der Widerbeklagten könne der Beklagte kein Recht zum Besitz herleiten, denn diese sei ihrerseits weder mittelbare Besitzerin noch der Klägerin gegen- über berechtigt, dem Beklagten Besitz und Nutzung des Fahrzeugs zu überlas- sen. Die Klägerin habe es ausdrücklich abgelehnt, der Widerbeklagten das - 5 - Fahrzeug zu übereignen. Ein Erwerbsrecht gegenüber der Klägerin stehe der Widerbeklagten nicht zu. Eine Kaufoption habe die Widerbeklagte dem Beklag- ten nur im eigenen Namen und auf eigenes Risiko eingeräumt. Die Klägerin müsse sich diese Erklärung, von der sie erst nach Ablauf des Vertrages Kennt- nis erlangt habe, nicht zurechnen lassen. Das Herausgabeverlangen der Klägerin sei nicht als rechtsmißbräuchlich anzusehen, auch wenn die Klägerin durch ihre Weigerung, der Widerbeklagten das Fahrzeug anzudienen, deren Haltung gegenüber dem Beklagten unterstüt- ze. Einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Leasingraten nebst gesetzlichen Zinsen könne die Klägerin zwar nicht auf Ziff. XVI. 4 ihrer Privatleasingbedingungen stützen, da die dort verwendete Klausel nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. Januar 2004 unwirk- sam sei. Der Anspruch ergebe sich jedoch aus § 557 BGB a.F. bzw. § 546 a BGB. Der Beklagte habe der Klägerin trotz deren wiederholten Herausgabever- langens das Fahrzeug nicht zurückgegeben, ihr dieses mithin vorenthalten. Die Widerklage sei unbegründet, denn sie sei auf eine unmögliche Leis- tung gerichtet. Da die Klägerin mehrfach und unmißverständlich erklärt habe, ihr Andienungsrecht gegenüber der Widerbeklagten nicht auszuüben, sei es der Widerbeklagten unmöglich, das Fahrzeug an den Beklagten zu übereignen. II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. - 6 - 1. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, daß das Herausga- beverlangen der Klägerin aus § 985 BGB begründet ist. Die Klägerin ist, was auch die Revision nicht bezweifelt, Eigentümerin des Fahrzeugs, das der Be- klagte weiterhin in Besitz hat. Ein Recht zum Besitz steht dem Beklagten ge- genüber der Klägerin nach dem Ablauf des Leasingvertrages im März 2003 nicht mehr zu. Dafür ist unerheblich, ob der Beklagte mit der Widerbeklagten durch Ausübung einer ihm von der Widerbeklagten eingeräumten Kaufoption bereits einen Kaufvertrag über das Fahrzeug abgeschlossen hat, wie die Revision gel- tend macht, und ob der Schriftverkehr mit der Widerbeklagten darauf hindeutet, daß diese dem Beklagten Eigentum verschaffen könne, sofern er die dafür auf- gestellte Bedingung - Abschluß einer Gebrauchtwagengarantieversicherung auf seine Kosten - erfülle. Diesen Äußerungen ist nichts dafür zu entnehmen, daß der Widerbeklagten im Verhältnis zur Klägerin ein obligatorisches oder dingli- ches Recht in bezug auf das Leasingfahrzeug zustehen könnte, aus dem sich für den Beklagten im Verhältnis zur Klägerin ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB ableiten ließe. Ein gegenüber der Klägerin bestehendes Recht des Beklagten zum Be- sitz des Fahrzeugs kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB hergeleitet werden. Selbst wenn die Klägerin sich die Kenntnis der Widerbeklagten in bezug auf die dem Beklag- ten eingeräumte Kaufoption analog § 166 BGB zurechnen lassen müßte, ist nicht zu erkennen, welche Folgerungen sich daraus im Hinblick auf ein Recht des Beklagten zum Besitz des Leasingfahrzeugs im Verhältnis zur Klägerin er- geben sollten. Die Auffassung der Revision, die Klägerin müsse sich kraft Zu- rechnung dieses Wissens so behandeln lassen, als habe sie der Einräumung der Kaufoption zugestimmt mit der Folge, daß dem Beklagten auch ihr gegen- - 7 - über ein Recht zum Besitz zustehe, läßt sich mit dem Rechtsgedanken des § 166 BGB nicht begründen. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht das Verhalten der Klägerin nicht als rechtsmißbräuchlich angesehen. a) Ob der Beklagte, wie die Revision geltend macht, darauf vertrauen durfte, daß das mit der Widerbeklagten erzielte Verhandlungsergebnis sich auch in dem Verhältnis der Widerbeklagten zu der Klägerin niederschlagen und somit einem Erwerb des Fahrzeugs durch den Beklagten nach Ablauf des Lea- singvertrages nichts entgegenstehen werde, kann dahingestellt bleiben. Denn dieses Vertrauen wäre - entgegen der Auffassung der Revision - jedenfalls nicht durch die Klägerin in zurechenbarer Weise erweckt worden. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Beru- fungsgerichts erlangte die Klägerin erst nach Ablauf des Leasingvertrages Kenntnis von der Kaufoption. Die Kenntnis der Widerbeklagten von dieser Ver- einbarung ist der Klägerin nicht nach § 166 BGB zuzurechnen. Diese Bestim- mung ist zwar nicht nur auf den rechtsgeschäftlichen Vertreter, sondern auch auf sonstige "Wissensvertreter" anwendbar, die nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen sind, im Rechtsverkehr als dessen Repräsen- tant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls weiter- zugeben (BGHZ 117, 104, 106 f.; Senatsurteile vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 297/94, WM 1996, 824 unter II 2 b bb; vom 20. Oktober 2004 - VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365 unter II 3). Danach kommt eine Wissenszurechnung hier nicht in Betracht. Die Widerbeklagte ist zwar in bezug auf den Abschluß des Lea- singvertrages als Verhandlungsgehilfin der Klägerin in Erscheinung getreten. Daraus folgt, anders als die Revision meint, aber noch nicht, daß die Widerbe- - 8 - klagte auch im Hinblick auf die dem Beklagten eigenen Namens eingeräumte Kaufoption als Wissensvertreterin der Klägerin anzusehen wäre. Diese stellt vielmehr ein eigenes Geschäft der Widerbeklagten dar, an dem die Klägerin nicht beteiligt ist und dessen Abschluß nicht zu den Aufgaben zählt, die die Wi- derbeklagte für die Klägerin als deren Repräsentantin zu erledigen hatte. b) Die Klägerin handelt auch nicht deswegen mißbräuchlich, weil sie nach der vom Berufungsgericht als richtig unterstellten Darstellung des Beklag- ten mit dem Herausgabeverlangen die Widerbeklagte in dem Bestreben unter- stützt, die Erfüllung der Kaufoption vom Abschluß einer Gebrauchtwagengaran- tieversicherung auf Kosten des Beklagten abhängig zu machen. Das folgt schon daraus, daß das von der Klägerin unterstützte Ansinnen der Widerbe- klagten berechtigt ist. Der durch Ausübung der Kaufoption zustande gekomme- ne Kaufvertrag ist nämlich ergänzend dahin auszulegen, daß der Beklagte zu- sätzlich zu dem vereinbarten Kaufpreis die Kosten der Garantieversicherung zu tragen hat. Da der Beklagte das Fahrzeug als Verbraucher erwerben will, sieht sich die Widerbeklagte nach dem seit Januar 2002 geltenden neuen Schuldrecht einer Sachmängelhaftung ausgesetzt, die - anders als nach dem früheren, zum Zeitpunkt der Einräumung der Kaufoption noch geltenden Recht - nicht mehr abbedungen werden kann (§§ 474, 475 BGB). Dieses - auf die von der Wider- beklagten nicht vorhergesehene Gesetzesänderung zurückgehende - Haftungs- risiko hat zur Folge, daß der Vertrag unter Zugrundelegung des Regelungskon- zepts der Parteien eine Lücke aufweist, die geschlossen werden muß, um den Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen (s. dazu Larenz/M. Wolf, Allge- meiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., § 28 Rdnr. 114; Staudin- ger/H. Roth, BGB (2003), § 157 Rdnr. 15). Die Widerbeklagte hat sich mit der Einräumung der Kaufoption dazu verpflichtet, dem Beklagten das Fahrzeug oh- - 9 - ne Gewinnaufschlag auf den eigenen Anschaffungspreis weiterzuverkaufen. Die Kosten der Gebrauchtwagengarantieversicherung würden daher bei der Widerbeklagten in voller Höhe als Verlust zu Buche schlagen und dazu führen, daß die Widerbeklagte dem Beklagten das Fahrzeug unter ihrem Einstands- preis überlassenen müßte. Zu einem solchen Verlustgeschäft hat sie sich mit der Einräumung der Kaufoption nicht verpflichtet. Auf der anderen Seite ist der Wert der dem Beklagten mit der Einräumung der Kaufoption im März 2000 ver- sprochenen Leistung infolge der Schuldrechtsmodernisierung um den kalkulato- rischen Wert der obligatorischen Sachmängelhaftung der Widerbeklagten an- gestiegen; denn nach dem zum Zeitpunkt der Einräumung der Kaufoption gel- tenden Recht konnte der Beklagte nur einen Gebrauchtwagenverkauf unter den seinerzeit üblichen Bedingungen, das heißt unter Ausschluß jeglicher Gewähr- leistung für Sachmängel, erwarten. Für diese bei Einräumung der Kaufoption nicht vorhergesehene Äquivalenzverschiebung trifft der Kaufvertrag keine Re- gelung. Bei der Schließung der Vertragslücke durch ergänzende Auslegung ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hät- ten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (st.Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01, WM 2002, 1229 unter II 2; Staudinger/H. Roth aaO Rdnr. 30 m.Nachw.). Dabei ist zunächst an den Ver- trag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (Senatsurteil vom 17. April 2002 aaO). Nach dem hier erkennbaren Regelungsplan der Kauf- vertragsparteien sollte die Widerbeklagte das Fahrzeug unter Ausschluß ihrer Sachmängelhaftung zum eigenen Anschaffungspreis - ohne Gewinn, aber auch ohne Verlust - an den Beklagten weiterveräußern. Ein Weiterverkauf zum eige- nen Anschaffungspreis ohne Verlust ist der Widerbeklagten nur unter der Vor- - 10 - aussetzung möglich, daß der Beklagte die Kosten der Gebrauchtwagengaran- tieversicherung übernimmt. Dies hätten die Parteien, wenn sie die Gesetzesän- derung bedacht hätten, bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner auch deswegen vereinbart, weil den Kosten der Garantieversicherung eine Wertsteigerung der Leistung der Widerbeklagten gegenübersteht, die dem Beklagten zugute kommt. 3. Vergeblich wendet sich die Revision ferner gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 6.515,88 € nebst Zinsen. Da der Beklagte der Klägerin das Leasingfahrzeug trotz mehrfa- cher Aufforderung nicht zurückgegeben hat, ihr dieses also im Sinne des § 546a BGB vorenthält (Senatsurteil vom 7. Januar 2004 - VIII ZR 103/03, WM 2004, 1187 unter II 2 a), schuldet er der Klägerin, wie das Berufungsgericht zu- treffend erkannt hat, nach dieser Vorschrift für die Dauer der Vorenthaltung eine Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Leasingrate (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 13. April 2005 - VIII ZR 377/03, z.V.b., m.w.Nachw.). Das er- gibt bei einer monatlichen Leasingrate von 2.124 DM (1.085,98 €) für den der Zahlungsklage zugrundegelegten Zeitraum von sechs Monaten den Betrag der Verurteilung. 4. Ohne Erfolg bleiben schließlich die Angriffe der Revision gegen die Abweisung der Widerklage. Die Auffassung des Berufungsgerichts, das mit der Widerklage verfolgte Übereignungsbegehren scheitere daran, daß es auf eine der Widerbeklagten unmögliche Leistung gerichtet sei, ist nicht zu beanstanden. Die Widerbeklagte ist, was auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nicht Eigentümerin des Fahrzeugs. Daß sie gleichwohl imstande wäre, dem Beklag- ten das Eigentum an demselben zu verschaffen, vermag die Revision nicht dar- zutun. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin nicht - 11 - bereit, das Fahrzeug durch Ausübung ihres "Andienungsrechts" an die Wider- beklagte zu veräußern. Davon geht, in anderem Zusammenhang (oben unter 2.), die Revision selbst aus. Ein Anspruch auf Übereignung des Fahrzeugs steht der Widerbeklagten gegen die Klägerin nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht zu; auch die Revision vermag nicht aufzuzei- gen, woraus sich ein solcher Anspruch ergeben könnte. Damit steht fest, daß der Widerbeklagten die Übereignung des Fahrzeugs unmöglich ist. Dies hat gemäß § 275 Abs. 1 BGB zur Folge, daß ein Anspruch des Beklagten auf Ver- schaffung des Eigentums an dem Leasingfahrzeug ausgeschlossen ist. Aus § 275 Abs. 2 BGB ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes. Die Bestimmung ist schon nicht einschlägig. Sie regelt den Fall der sogenannten faktischen Unmöglichkeit, der dadurch gekennzeichnet ist, daß dem Schuldner die Leistung zwar nicht unmöglich ist, ihre Erbringung aber einen Aufwand erfordert, der in einem groben Mißverhältnis zum Leistungsinte- resse des Gläubigers steht (statt aller MünchKommBGB/Ernst, Bd. 2a, 4. Aufl., § 275 Rdnr. 6, 69). Darum geht es hier nicht. Auch die weitere Erwägung der Revision, die Widerklägerin hätte bei der Veräußerung des Neufahrzeugs an die Klägerin dafür Sorge tragen müssen, daß ihr das Fahrzeug nach - 12 - Ablauf des Leasingvertrages zurückübereignet wird, ist für die hier allein ent- scheidende Frage, ob der Widerbeklagten die Erbringung der versprochenen Primärleistung unmöglich ist, ohne Bedeutung. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Dr. Frellesen Hermanns

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