BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 19/02 Verkündet am: 7. Juni 2005 Groß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk : ja BGHZ : nein BGHR : ja BGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1, § 21 Nr. 1 Abs. 1 a) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Ausschrei- bung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhältnisses kommen nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz be- gehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschlie- ßen war. b) Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach den Formblät- tern EFB-Preis 1a, 1b und 2 gefordert, dann sollen diese Erklärungen für die Vergabeentscheidung relevant sein, so daß die Nichtabgabe dieser Erklä- rungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluß von der Wertung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A führt. BGH, Urteil vom 7. Juni 2005 - X ZR 19/02 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver- handlung vom 10. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 8. Januar 2002 ver- kündete Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düssel- dorf aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. März 2001 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurück- gewiesen. Auf die Anschlußberufung der Beklagten werden das Ur- teil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abge- ändert und die Klage auch im übrigen abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die beklagte Stadt hat im beschränkten Verfahren die "Treppenanlage S. " ausgeschrieben. Fünf Bieter, darunter die Klägerin, wurden auf- gefordert, ein Angebot abzugeben. Von diesen hat nur die Klägerin ein fristge- rechtes Angebot zum Preis von 232.241,83 DM abgegeben, dem die nach den Ausschreibungsunterlagen geforderten Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2 nicht beigefügt waren. Mit Schreiben vom 13. Oktober 1995 teilte die beklagte Stadt der Klägerin mit, daß die Ausschreibung aufgehoben werde, weil das Lei- stungsverzeichnis in einigen Hauptpositionen geändert werden solle. Später wurde der Klägerin in Gesprächen mitgeteilt, das von ihr abgegebene Angebot überschreite die veranschlagten Kosten bei weitem. Die Klägerin begehrte gleichwohl den Zuschlag und kündigte für den Fall der Zuschlagsverweigerung Schadensersatzansprüche an. Anfang 1996 schrieb die beklagte Stadt das Bauvorhaben mit Modifizie- rungen erneut öffentlich aus. Wiederum beteiligte sich nur die Klägerin an der Ausschreibung, wobei ihrem Angebot erneut die Formblätter EFB-Preis nicht beigefügt waren. Die Angebotssumme belief sich auf 234.527,62 DM. Die be- klagte Stadt hat auch diese Ausschreibung aufgehoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe zu unangemessen hohen Preisen geboten, und sich auf § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A berufen. Die Treppenanlage wurde zunächst nicht gebaut. Im Jahre 1998 ließ die beklagte Stadt eine Stützmauer, die Teil der Ausschreibung war, in einer Weise errichten, die den Bau einer Treppe zu einem späteren Zeitpunkt ermöglicht. Ferner stellte die beklagte Stadt in der Folgezeit den zur geplanten Treppe füh- renden Weg her. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die beklag- - 4 - te Stadt behauptet, der Klägerin inzwischen den Auftrag zur Errichtung der Treppe erteilt zu haben. Die Klägerin hat ihren Aufwand für die Erstellung der jeweiligen Ange- botsunterlagen auf 1.452,50 DM beziffert und geltend gemacht, ihr sei ein Schaden in Höhe von 113.290,63 DM entstanden, weil sie den Zuschlag auf die erste Ausschreibung nicht erhalten habe. Den Schaden aus der Aufhebung der zweiten Ausschreibung hat sie mit 110.771,34 DM beziffert. Schließlich hat sie ihr anteiliges Erfüllungsinteresse wegen Errichtung der Stützmauer mit 46.007,11 DM beziffert. Sie nimmt die beklagte Stadt auf Zahlung von Scha- densersatz in Höhe von 114.743,13 DM in Anspruch, wobei sich dieser Betrag aus dem auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzbegehren we- gen Aufhebung der zweiten Ausschreibung sowie aus dem auf das negative In- teresse gerichteten Schadensersatzbegehren hinsichtlich der ersten Aus- schreibung zusammensetzt; hilfsweise begehrt die Klägerin Ersatz des positi- ven Interesses hinsichtlich der ersten Ausschreibung. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des negativen Interesses stattgegeben, die beklagte Stadt zur Zahlung von 2.905,-- DM nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klä- gerin hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Ersatz des posi- tiven Interesses aufgrund der Aufhebung der zweiten Ausschreibung dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, die Anschlußberufung der beklagten Stadt, mit der diese die Abweisung der Klage auch im übrigen erstrebt hat, zu- rückgewiesen und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des geltend gemachten Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen. - 5 - Hiergegen richtet sich die Revision der beklagten Stadt, die erstrebt, das Berufungsurteil aufzuheben und nach ihren Anträgen in der Berufungsinstanz zu entscheiden. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru- fungsurteils, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin und auf die An- schlußberufung der beklagten Stadt zur Abweisung der Klage auch bezüglich des auf Ersatz des negativen Interesses gerichteten Schadensersatzbegeh- rens. I. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten An- spruch auf Ersatz des positiven Interesses unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten. Es hat in Überein- stimmung mit dem Landgericht die Aufhebung der beiden Ausschreibungen für rechtswidrig gehalten, weil ein Aufhebungsgrund im Sinne von § 26 VOB/A nicht vorgelegen habe. Die beklagte Stadt habe nicht dargelegt, daß es sich bei den Änderungen des Leistungsverzeichnisses um grundlegende Änderungen im Sinne von § 26 Abs. 1 Buchst. b VOB/A gehandelt habe. Die beklagte Stadt könne sich auch nicht darauf berufen, es seien nicht genügend Haushaltsmittel in den Haushaltsplan eingestellt gewesen, um die Maßnahme wie geplant und ausgeschrieben zu finanzieren. Das Unterlassen der Beifügung der Formblätter EFB-Preis habe die beklagte Stadt nicht berechtigt, die Angebote der Klägerin unberücksichtigt zu lassen. Die beklagte Stadt habe auch nicht dargetan, daß das Angebot der Klägerin unangemessen hoch gewesen sei (§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A). Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme habe derartiges - 6 - nicht ergeben und es bestehe keine Veranlassung zu weiterer Sachaufklärung. Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch komme zwar nur in Betracht, wenn das zunächst ausgeschriebene Vorhaben später doch ausgeführt werde. Die ausgeschriebene Baumaßnahme sei jedoch teil- weise durchgeführt worden. Allein durch die Aufspaltung der Baumaßnahme in mehrere Teilmaßnahmen könne sich die beklagte Stadt ihrer Schadensersatz- pflicht nicht entziehen. Da die Klägerin einzige Bieterin gewesen sei, hätte ihr der Zuschlag erteilt werden müssen, so daß der Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses dem Grunde nach bestehe, wobei jedoch die von der Klägerin vorgenommene Kumulation von positivem und negativem In- teresse nicht zugesprochen werden könne, weil die Kosten für die Erstellung des Angebots in die Preise einkalkuliert würden. II. Die Revision greift das Berufungsurteil mit Erfolg an. 1. Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß Fehler bei Ausschreibung und Zuschlag öffentlicher Aufträge eine Haftung des Auftraggebers gegenüber den Bietern auf Ersatz der diesen entstandenen Schäden auslösen können. Spätestens mit der Anforderung der Ausschrei- bungsunterlagen durch die Bieter wird zwischen diesen und dem Ausschrei- benden ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet, aus dessen Ver- letzung durch nicht den Vergabevorschriften entsprechende Vergabe des Auf- trags Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo entstehen können, die regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind und un- ter besonderen Voraussetzungen auch auf den Ersatz des positiven Interesses gerichtet sein können (vgl. BGHZ 139, 259, 261; 139, 273, 275; 139, 280, 283; st. Rspr.). - 7 - 2. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht fest, daß in den Ausschreibungsunterlagen gefordert worden ist, dem Angebot die Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2 beizufügen, und daß die Klägerin ihren Angeboten die auf diesen Formblättern abzugebenden Erklärungen nicht beige- fügt hat. Die Klägerin hat nach diesen Feststellungen bei Abgabe ihrer Angebo- te gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A verstoßen. Das führt dazu, daß die Angebote der Klägerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend von der Wer- tung auszuschließen waren. a) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Aus- schreibung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhält- nisses kommen dann nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen war (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 unter II.; Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter 2 e). Nach den getroffenen Feststellungen hält daher das Berufungsurteil jedenfalls aus diesem Grund der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand (§ 559 Abs. 2 ZPO in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, die auf den Streitfall anzuwenden ist, § 26 Nr. 7 EGZPO). Daß die Beklagte ihr Begehren, die Klage abzuweisen, nicht mehr ausdrücklich auf die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen gestützt hat, ist unschädlich (Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter 2 e). b) § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A bestimmt, daß Angebote, die § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen, zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen sind (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 unter II.). Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen die Angebote nur die Prei- se und die geforderten Erklärungen enthalten. Werden in den Ausschreibungs- unterlagen geforderte Erklärungen nicht abgegeben, führt dies zwingend dazu, - 8 - daß ein solches Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuschließen ist. Dem steht nicht entgegen, daß die die geforderte Erklärungen betreffende Bestimmung in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A als Sollvor- schrift formuliert ist. Der Ausschlußtatbestand ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Denn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Verga- beverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdin- gungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet wer- den. Dies erfordert, daß hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Para- meter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so daß sie als Um- stände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen (BGHZ 154, 32, 45). c) In Anwendung dieser Grundsätze ist nach der Rechtsprechung des Senats das Angebot eines Bieters, der in den Ausschreibungsunterlagen gefor- derte Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefern- den Bauteils, sondern auch zum Typ eines anzubietenden Produkts nicht ab- gibt, von der Wertung auszuschließen (BGHZ 154, 32, 46). Gleiches gilt, wenn ein Bieter in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Lei- stungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, denn er benennt nicht die von ihm nach den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A (Sen.Beschl. v. 18.5.2004 - X ZB 7/04, NJW-RR 2004, 1570, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). - 9 - d) Für Angebote, die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklä- rungen zu den Formblättern EFB-Preis 1a, 1b und 2 nicht enthalten, gilt nichts anderes. Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach diesen Formblättern gefordert, dann sind diese Erklärungen als Umstände ausgewie- sen, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, so daß die Nichtab- gabe dieser Erklärungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluß nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A führt. Soweit die Auffassung vertreten wird, die Nichtabgabe der genannten Formblätter führe nicht zum Ausschluß des betref- fenden Angebots von der Wertung (Ingenstau/Korbion/Katzenberg, VOB 15. Aufl., § 21 VOB/A Rdn. 65; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 11), ist dies mit dem von § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB angestrebten Zweck, ein transparentes und alle Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren zu gewährleisten, in dem ohne weiteres vergleichbare Angebote auf der Grundlage der Ausschrei- bungsunterlagen vorliegen, nicht zu vereinbaren. 3. Bei dieser Rechtslage kann auch die Verurteilung der beklagten Stadt zur Leistung von auf das negative Interesse gerichtetem Schadensersatz kei- nen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen und die Klage nach den Anträgen der Anschlußberufung der beklagten Stadt auch im übrigen abzuweisen, ohne daß es einer Entscheidung zu den weiteren zwischen den Parteien umstrittenen und vom Berufungsgericht erörterten Rechtsfragen be- darf. - 10 - III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Melullis Scharen Keukenschrijver Asendorf Kirchhoff

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