2 U 522/12

Leitsatz: 1. Dem an einer öffentlichen Ausschreibung teilnehmenden Bieter steht ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen Verletzung von Rücksichtnahmepflichten durch Missachtung von Vergabevorschriften zu, wenn der Auftraggeber ihn unter Verletzung von Vergabevorschriften vom Verfahren ausschließt (vergleiche BGH, 9. Juni 2011, X ZR 143/10, BGHZ 190, 89). Zur Geltendmachung dieses Anspruchs bedarf es nicht der vorherigen Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren gem. §§ 102 ff. GWB.(Rn.9) 2. Ein solcher Schadensersatzanspruch kommt allerdings nicht in Betracht, wenn das Angebot des Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen war (Anschluss BGH, 7. Juni 2005, X ZR 19/02, NZBau 2005, 709).(Rn.9) 3. Das Verbot von Änderungen an den Vergabeunterlagen gem. § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A soll sicherstellen, dass das Angebot den ausgeschriebenen Leistungen und den sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht, damit die übrigen Teilnehmer der Ausschreibung nicht durch eine Änderung der Verdingungsunterlagen seitens eines Mitbieters einen Wettbewerbsnachteil erleiden. Der Begriff der Änderungen ist dabei weit auszulegen.(Rn.10) 4. Lautet die Ausschreibung auf ein ausdrücklich benanntes Leitfabrikat "oder gleichwertig", muss der Bieter entweder das Leitfabrikat oder ein vergleichbares Produkt anbieten. Ein alternatives Angebot mehrerer Produkte ist - unabhängig davon, ob die Auswahl letztlich dem Auftragnehmer oder dem Auftraggeber zufallen soll - unzulässig. Will oder kann der Bieter die geforderte Leistung nicht anbieten, so bleibt ihm - soweit dies nach den Bieterbedingungen zulässig ist - nur die Wahl, ein Nebenangebot oder auch einen Änderungsvorschlag abzugeben, wobei er allerdings die dafür geltenden Formvorschriften beachten muss.(Rn.11) 5. Soweit nach den Angebotsbedingungen bei einer Produktangabe "oder gleichwertig" und Fehlen einer Bieterangabe das im Leistungsverzeichnis genannte Leitfabrikat als vereinbart gilt, greift das nur in solchen Fällen, in denen der Bieter keinen dem Leitfabrikat engegenstehenden Willen zum Ausdruck gebracht hat, nicht jedoch dann, wenn er ein anderes Fabrikat benannt hat, die Benennung jedoch unvollständig oder mehrdeutig ist.(Rn.14) 6. Die Berufung wurde durch Beschluss vom 11. Juli 2013 endgültig zurückgewiesen, nachdem gegen den Hinweisbeschluss keine Einwendungen erhoben wurden. 1. Der Senat beabsichtigt nach vorläufiger Beratung, die Berufung gegen das Urteil der 8. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Koblenz vom 20.04.2012, Az. 8 O 261/11, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 08.07.2013. A. Die Klägerin hat sich an der von der Beklagten nach VOB/A europaweit durchgeführten Ausschreibung des Bauvorhabens R.-M.-Kongress-Zentrum in K. für das Gewerk der Estricharbeiten beteiligt und zum 12.07.2010 fristgerecht ein Angebot abgegeben. Hierbei hat er unter Position 01.03.20 (Bewegungsfugenprofil Neubau) die Vorgabe der Beklagten "Fabrikat: B. Standard VA.1.20/120 oder gleichwertig" mit dem handschriftlichen Angebot "M. od. B. w.v" (vgl. K9) ergänzt. Mit Schreiben vom 20.08.2010 (K4) hat die Beklagte das Angebot der Klägerin von der Wertung ausgeschlossen, weil die von dieser vorgenommenen Eintragungen nicht eindeutig seien. Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin (K5) hat die Beklagte durch Schreiben vom 23.08.2010 (K6) mit der Begründung zurückgewiesen, die von der Klägerin bei Position 01.03.20 angebotene Auswahl zwischen zwei Produkten durch den Auftragnehmer sei nicht zulässig. Werde durch den Bieter ein gleichwertiges Produkt angeboten, sei es allein dessen Sache bei Abgabe des Angebotes die Gleichwertigkeit nachzuweisen. Die Klägerin, die bei der Ausschreibung Geringstbietende war, hält den Ausschluss von der Wertung für rechtswidrig und begehrt deswegen von der Beklagten Ersatz des ihr aus dem Auftrag entgangenen Gewinns, den sie auf 27.354,00 € beziffert. Das Landgericht hat durch Urteil vom 20.04.2012 die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte habe die Klägerin zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen, weil sie eine gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen habe. Der Text der Ausschreibung gehe davon aus, dass der Bieter entweder das ausgeschriebene Produkt der Firma B. oder ein zu bezeichnendes Produkt eines anderen Herstellers anbietet, nicht jedoch Alternativprodukte mehrerer Hersteller zur Wahl stellt. Zudem sei der Eintrag "M. oder B." insofern nicht eindeutig, als sich hieraus nicht ergebe, welcher Vertragspartei eine Auswahlmöglichkeit zwischen den beiden genannten Fabrikaten zustehe, und die Gleichwertigkeit der Leistung der Klägerin mit dem Produkt M. sei nicht mit dem Angebot zusammen nachgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung und zur weiteren Sachdarstellung einschließlich der konkreten Antragstellung der Parteien wird auf die Ausführungen in diesem Urteil verwiesen. Mit ihrer form- und fristgerecht erhobenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Zur Begründung macht sie geltend, sie habe keine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen. Vielmehr habe die Beklagte durch die Ausschreibung "B. oder gleichwertig" den Bietern die Möglichkeit gegeben, mehrere Produkte anzubieten. Die von ihr angebotenen beiden Produkte seien absolut gleichwertig und die Beklagte hätte sich entweder für das Angebot B. oder für das Angebot M. entscheiden können. Sollte die Angabe "M." unvollständig sein, weil eine Typenbezeichnung fehle, folge aus Ziff. 9 der Angebotsbedingungen, dass sich sein Angebot dann allein auf das Leitprodukt "B." beziehe. Demgegenüber verweist die auf Zurückweisung der Berufung antragende Beklagte auf die besondere Formstrenge der öffentlichen Ausschreibung. Die Formulierung "oder gleichwertig" beruhe auf ihrer Verpflichtung zu einer produktneutralen Ausschreibung und sei branchentypisch; sie könne nur dahingehend verstanden werden, dass anstatt des ausgeschriebenen Leitprodukts ein gleichwertiges Produkt angeboten werden, nicht aber, dass ein Wahlrecht bestehe, entweder das eine oder das andere Produkt gleichzeitig anzubieten. Ziff. 9 der Angebotsbedingungen sei nicht einschlägig; diese greife nur, wenn der Bieter überhaupt keine Produktangabe eingetragen habe. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. B. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er nach Prüfung der Sach- und Rechtslage einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung, und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts ebenso wenig wie eine mündliche Verhandlung geboten ist. Das Landgericht hat zu Recht den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatz verweigert. Zwar steht dem an einer öffentlichen Ausschreibung teilnehmenden Bieter grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu, wenn der Auftraggeber ihn unter Verletzung von Vergabevorschriften vom Verfahren ausschließt, was der BGH nach der Kodifizierung der gewohnheitsrechtlichen Rechtsfigur der culpa in contrahendo durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung nicht mehr daran anknüpft, dass der Bieter auf die Einhaltung der Vergabevorschriften vertraut hat, sondern auf die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten durch Missachtung von Vergabevorschriften (vgl. BGH X ZR 143/10, Urteil vom 09.06.2011, BGHZ 190, 89 ff). Zur Geltendmachung dieses Anspruchs bedarf es auch nicht der vorherigen Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren gemäß §§ 102 ff GWB (Stockmann/Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl., § 124, Rn. 2; juris-PK/Summa, 3. Aufl., § 104 GWB, Rn. 57). Indes kommt ein solcher Anspruch nicht in Betracht, wenn das Angebot des Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen war (BGH, X ZR 19/02, Urteil vom 07.06.2005, NZBau 2005, 709). Das hat das Landgericht zutreffend bejaht. Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 b VOB/A sind Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 nicht entsprechen. Gem. § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Das soll sicherstellen, dass das Angebot den ausgeschriebenen Leistungen und den sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht, damit die übrigen Teilnehmer der Ausschreibung nicht durch eine Änderung der Verdingungsunterlagen seitens eines Mitbieters einen Wettbewerbsnachteil erleiden. Der durch die öffentliche Ausschreibung eröffnete Wettbewerb der Bieter kann nur gewährleistet werden, wenn Änderungen an den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen werden, weil andernfalls die Vergleichbarkeit der Angebote leidet (BGH X ZR 85/97, Urteil vom 08.09.1998, NJW 1998, 3634, Rdn. 31 zur Vorgängernorm § 21 Nr. 1 VOB/A a.F.). Damit soll letztlich ein fairer Wettbewerb sichergestellt werden (jurisPK-VergR/Dippel, 3. Aufl., §13 VOB/A 2009, Rdn. 27). Der Begriff der Änderungen ist weit auszulegen. Erfasst sind beispielsweise auch Streichungen und Hinzufügungen (ders., a.a.O., Rdn. 29). Angesichts dieses sehr weit reichenden Änderungsverbots hat der Bieter nur die Wahl, die Leistung wie gefordert anzubieten oder nicht. Will oder kann der Bieter die geforderte Leistung nicht anbieten, so bleibt ihm nur – soweit dies zulässig ist –, ein Nebenangebot oder auch einen Änderungsvorschlag abzugeben, wobei er allerdings die dafür geltenden Vorschriften beachten muss (ders., a.a.O, Rdn. 30). Die Ausschreibung "B. … oder gleichwertig" beruht, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, auf der Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung gemäß § 7 Abs. 8 S. 1 VOB/A und bedeutet, dass der Bieter entweder das Leitfabrikat oder ein vergleichbares Produkt anbieten soll. Bei einem – wie hier - alternativen Angebot mehrerer Produkte ist – unabhängig davon, ob die Auswahl letztlich dem Auftragnehmer oder dem Auftraggeber zufallen soll - die Vergleichbarkeit mit den Angeboten der Wettbewerber nicht gewährleistet. Die Angabe des zweiten Produkts kann auch nicht als Nebenangebot gewertet werden. Zwar hatte die Beklagte in ihrer Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (B2, dort S. 3) unter Ziff. 5.2 Nebenangebote zugelassen. Jedoch müssen nach § 13 Abs. 3 S. 2 VOB/A etwaige Nebenangebote auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet werden. Da diese Form nicht gewahrt ist, wäre das Angebot "M." auch als Nebenangebot nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 f VOB/A zwingend vom Verfahren auszuschließen. Darüber hinaus ist der Ausschluss auch deshalb gerechtfertigt, weil das Angebot der Klägerin mehrdeutig und unvollständig war. Zum einen ist nicht klar, ob der Auftraggeber oder der Auftragnehmer die Auswahl zwischen den beiden Produkten treffen soll. Zum anderen ist das Produkt "M." nicht ausreichend bezeichnet. Der Zusatz "w.v." – soll nach den Angaben des Klägers bedeuten: "wie vorgegeben" - ist insoweit unzureichend, insbesondere weil es nach den Angaben der Klägerin im Termin vom 14.03.2012 verschiedene Bewegungsfugenprofile der Firma M. geben soll, von denen "m.W." allerdings nur eines gleichwertig sein soll mit "B. Standard VA.1.20/120". Da die Klägerin auch keine Nachweise für dieses Alternativprodukt beigefügt hatte, war die Angabe "M." aufgrund fehlender Typangabe unvollständig und für die Beklagte nicht überprüfbar, ob dieses Produkt tatsächlich der Ausschreibung entsprach. Die Unvollständigkeit kann nicht über Ziff. 9 des Angebotsschreibens, wonach bei Produktangabe "oder gleichwertig" und Fehlen einer Bieterangabe das im Leistungsverzeichnis genannte Fabrikat als vereinbart gilt, beseitigt werden. Diese Klausel dient der Vereinfachung der Angebotserstellung und greift nur in den Fällen ein, in denen der Bieter keinen der Fabrikatsvorgabe entgegenstehenden Willen zum Ausdruck gebracht hat, nicht jedoch dann, wenn er angegeben hat, auf ein anderes Fabrikat zugreifen zu wollen. In diesem Fall bleibt es seine Aufgabe, dieses andere Fabrikat mit Typenbezeichnung konkret zu benennen. Eine über ihren speziellen Regelungsinhalt hinausgehende Bedeutung im Sinne einer "salvatorischen Klausel", fehlende oder unvollständige Fabrikatsangaben auch gegen den erklärten Willen des Bieters in ein (alleiniges) Angebot des Leitfabrikats umzudeuten, kommt der Vertragsbestimmung nicht zu. Eine solche Auslegung findet weder im Wortlaut, noch in Sinn und Zweck der Bestimmung eine Grundlage (vgl. OLG Koblenz, 1 Verg 4/04, Beschluss vom 19.06.2004, ZfBR 2005, 208, Rn. 9). Mehrdeutigkeit und Unvollständigkeit des Angebotes führen gemäß §§ 13 Abs. 1 Nr. 4, 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ebenfalls zwingend zu dessen Ausschluss. § 97 Abs. 2 GWB schreibt die Gleichbehandlung der Bieter vor. Sie ist jedoch nur insoweit gewährleistet, als die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten und damit in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind (OLG Koblenz a.a.O., Rn. 10). Da der öffentliche Auftraggeber sich mit der Ausschreibung dem Gleichbehandlungsgebot unterworfen hat, darf er auch nur vollständige Angebote werten (BGH NZBau 2003, 293, 295). Einer vorherigen Fristsetzung zur Ergänzung fehlender Erklärungen oder Nachweise gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 VOB/A bedurfte es insoweit nicht, da das Angebot bereits dem Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 b VOB/A unterlag (s.o.), § 16 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 VOB/A. Da die Berufung somit keine Aussicht auf Erfolg hat, legt der Senat aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG). Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 27.354,00 € festzusetzen.