4 StR 537/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 537/06 vom 19. Dezember 2006 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 19. Dezember 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 19. Juli 2006 mit den Feststel- lungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat- einheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verlet- zung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1 Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht den Angeklagten des unerlaub- ten Führens einer halbautomatischen Kurzwaffe in Tateinheit mit der zum Nach- teil des Rechtsanwalts und Notars L. begangenen gefährlichen Körperver- letzung für schuldig befunden. Dagegen hält die Verurteilung wegen tateinheit- lich verwirklichten versuchten Mordes rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar hat der Angeklagte den gezielten Schuss auf den Kopf des Tatopfers nach den auch insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen heimtückisch und mit 2 - 3 - Tötungsabsicht abgegeben. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet aber die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe die weitere Ausfüh- rung der Tat nicht freiwillig aufgegeben, weil er sich hieran durch äußere Um- stände gehindert gesehen habe, insbesondere deswegen, weil das Opfer fast sein Haus erreicht habe, aber auch aus Furcht vor einer Entdeckung der Tat angesichts des nach Angaben des Tatopfers zu dieser Zeit noch lebhaften Au- toverkehrs. Im Ansatz zutreffend hat das Landgericht die Frage eines strafbefreien- den Rücktritts vom unbeendeten Versuch gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB ge- prüft, der die freiwillige Aufgabe der weiteren Ausführungen der Tat voraussetzt. Nach der für die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch maß- geblichen Vorstellung des Angeklagten (sog. Rücktrittshorizont; vgl. BGHSt 39, 221, 227 m.N.) war der Mordversuch nicht beendet, weil der Angeklagte nach der Abgabe des Schusses auf Grund der Reaktion des Tatopfers nicht mit dem Eintritt des angestrebten tatbestandsmäßigen Erfolges rechnete. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, dass weder die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei davon ausgegangen, es werde ihm nicht gelingen, noch einmal in Schussnähe an das Tatopfer heranzukommen, noch die Annahme, der An- geklagte habe befürchtet, dass seine Tat von einem der vorbeifahrenden Auto- insassen entdeckt werden könne, hinreichend belegt ist. 3 Soweit das Landgericht darauf abstellt, dass der Angeklagte davon aus- ging, es werde ihm nicht gelingen, "noch einmal auf Schussnähe" an das Tatop- fer heranzukommen, läge ein fehlgeschlagener Versuch vor, bei dem ein Rück- tritt gemäß § 24 StGB nach der Rechtsprechung ausgeschlossen ist (vgl. BGHSt 39, 221, 228 m.N.). Worauf das Landgericht die Annahme stützt, dass der Angeklagte davon ausging, die Tat nicht mehr vollenden zu können, lässt 4 - 4 - sich den Urteilsgründen jedoch nicht entnehmen. Das Landgericht hat weder Feststellungen zu der von dem Tatopfer bis zu dem Eingang zu seinem Haus noch zurückzulegenden Entfernung getroffen, noch dazu, wieweit sich der An- geklagte von dem Tatopfer wegbewegt hatte, als er sah, dass es, nachdem es nach vorne zu Boden gefallen war, "sofort wieder aufstand und auf sein Haus zuging." Dass sich der Angeklagte nicht mehr in "Schussnähe" befunden hat, als das Tatopfer aufstand und auf sein Haus zuging, liegt nach den bisherigen Feststellungen eher fern. Ging der Angeklagte aber davon aus, die Tat mit der von ihm benutzten Pistole noch vollenden zu können, weil diese, wovon mangels gegenteiliger Feststellungen zu Gunsten des Angeklagten auszugehen ist, nach Abgabe des Schusses noch mit weiterer Munition versehen war, wäre ein freiwilliges Aufge- ben der Tat, für das der Zweifelsgrundsatz gilt (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 199; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 26), nicht ausgeschlossen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2000 - 4 StR 456/00 - m.N.). Zwar kann die Aufgabe der Tat unfreiwillig sein, wenn sich der Täter nach Tatbeginn mit einer ihm, verglichen mit der Tatplanung, derart ungünstigen Risikoerhöhung konfron- tiert sieht, so dass er das mit der Tat verbundene Wagnis nunmehr als unver- tretbar hoch einschätzt (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 16). Dass dem Angeklagten die Fortsetzung der Tat zu risikoreich erschien, weil er befürchtete, seine Tat könne "von einem der vorbeifahrenden Autoinsassen" entdeckt werden, ist jedoch nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Revision be- anstandet zu Recht, dass sich die zu den Vorstellungen des Angeklagten ge- troffenen Feststellungen nicht ohne Weiteres damit vereinbaren lassen, dass der Angeklagte zu Beginn des Angriffs auf das Tatopfer - außer diesem - "der einzige Fußgänger in diesem Bereich der Kaiserstraße, die in diesen Augenbli- cken auch nicht von Kraftfahrzeugen befahren wurde", gewesen ist (UA 11). 5 - 5 - Das Landgericht hätte daher in eingehender Beschreibung der örtlichen Ver- hältnisse und der Nachtatsituation im Einzelnen feststellen müssen, ob und in welcher Weise sich die Verkehrsverhältnisse auf der Kaiserstraße in Tatortnähe nach Abgabe des Schusses verändert hatten. Die Sache bedarf daher neuer Entscheidung. Im Hinblick auf die vom Landgericht angenommene tateinheitliche Verwirklichung von versuchtem Mord, gefährlicher Körperverletzung und unerlaubtem Führen einer halbauto- matischen Kurzwaffe hat der aufgezeigte Rechtsfehler die Aufhebung des Ur- teils insgesamt zur Folge (vgl. BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). 6 Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanović Ernemann