BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 49/07 vom 19. März 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 839 Fe; BauGB a.F. § 215a a) Steht ein Bauvorbescheidsantrag, betreffend eine Windkraftanlage im Au- ßenbereich, in Widerspruch zu einem nachträglich beschlossenen Flächen- nutzungsplan, so hat die Bauaufsichtsbehörde, wenn sie einen formellen Mangel des Plans (hier: fehlerhafte Bekanntmachung) feststellt, der Ge- meinde vor der Entscheidung Gelegenheit zu geben, diesen zu beheben (Fortführung des Senatsurteils vom 25. März 2004 - III ZR 227/02 = NVwZ 2004, 1143). b) Lässt sich die Feststellung treffen, dass bei pflichtgemäßem Handeln der Bauaufsichtsbehörde der Mangel rückwirkend geheilt worden wäre, so kann dies einem auf die rechtswidrige Versagung des Bauvorbescheids gestütz- ten Amtshaftungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Al- ternativverhaltens entgegengehalten werden. c) Dies gilt auch dann, wenn der Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheids durch rechtskräftiges verwaltungsgerichtliches Verpflichtungsurteil tituliert ist, dieses Urteil aber wegen der zwischenzeitlichen Rechtsänderung erfolg- reich mit der Vollstreckungsabwehrklage angegriffen werden kann (im An- schluss an BVerwGE 117, 44 = NVwZ 2003, 214). BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 49/07 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa und Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt beschlossen: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi- sion im Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 4. Februar 2007 - 1 U 248/06 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Streitwert: 1.676.504 € Gründe: Einer Zulassung der Revision bedarf es nicht. Weder hat die Rechts- sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. 1 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei der Prüfung des hier in Rede stehenden Amtshaftungsanspruchs wegen der Versa- gung von Bauvorbescheiden für Windkraftanlagen im Außenbereich in rechtli- cher und tatsächlicher Hinsicht zwei Gesichtspunkte zu unterscheiden sind: 2 - 3 - - zum einen die Verzögerung der Entscheidung über die Bauvoranfra- gen der Klägerin in dem Zeitraum ab Antragstellung (27. Juli 1999) bis zur - ablehnenden - Bescheidung dieses Antrags durch die Bauauf- sichtsbehörde (7. Dezember 2000); - und zum anderen die mögliche inhaltliche Unrichtigkeit dieser Sach- entscheidung der Bauaufsichtsbehörde, einschließlich der sich daraus ergebenden Folgeprobleme, insbesondere einer etwaigen nicht recht- zeitigen Befolgung des rechtskräftigen Urteils des Oberverwaltungsge- richts. 2. Hinsichtlich des ersten Komplexes - verzögerte Bearbeitung - hält das Berufungsgericht eine Amtspflichtverletzung des Beklagten zu 1 (Bauaufsichts- behörde) für möglich. Es lässt den hieraus hergeleiteten Amtshaftungsanspruch jedoch daran scheitern, dass die Klägerin die ihr zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe des Primärrechtsschutzes, insbesondere eine verwaltungsge- richtliche Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO), nicht ausgeschöpft habe. Die hierge- gen gerichteten Angriffe der Beschwerde bleiben erfolglos. 3 a) Dass die Untätigkeitsklage hier ein geeignetes Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB gewesen ist, stellt auch die Beschwerde nicht in Frage. 4 b) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die Klägerin es fahr- lässig unterlassen hat, von diesem Rechtsmittel Gebrauch zu machen, und dass dieses hätte zum Erfolg führen müssen, d.h. zu einer Verurteilung des Be- klagten zu 1, die Bauvorbescheide zu erteilen, bevor mit dem Inkrafttreten des Flächennutzungsplans eine Rechtsgrundlage für die Versagung geschaffen worden war. Der Beschwerde ist zwar in diesem Zusammenhang zuzugeben, 5 - 4 - dass nach der Rechtsprechung des Senats Zurückhaltung geboten ist, wenn es darum geht, ob es dem Geschädigten zum Verschulden gereicht, wenn er nicht unmittelbar nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO Untätig- keitsklage erhebt (vgl. Senatsurteile vom 15. Februar 1990 - III ZR 87/88 - VersR 1990, 656, 658 und vom 31. Januar 1991 - III ZR 184/89 - NVwZ 1992, 298, 299 f). Ungeachtet dessen enthält die weitgehend auf tatrichterlichem Ge- biet liegende Wertung des Berufungsgerichts keinen die Zulassung der Revisi- on zwingend erfordernden Rechtsfehler. 3. Nach der rechtskräftigen Berufungsentscheidung des Oberverwaltungs- gerichts im Verfahren des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes steht auch mit Bindungswirkung für den vorliegenden Amtshaftungsprozess fest, dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten zu 1 vom 7. Dezember 2000 ob- jektiv rechtswidrig gewesen war. Beide Vorinstanzen haben jedoch mit Recht entschieden, dass dies der Klägerin im Ergebnis nichts nützt. 6 a) Die Feststellung der Rechtswidrigkeit beruhte ausschließlich auf einem formellen Mangel - fehlerhafte Bekanntmachung - des den Vorhaben der Kläge- rin inhaltlich entgegenstehenden Flächennutzungsplans, der am 24. November 2000 hätte in Kraft treten sollen, das heißt der angewandten Rechtsgrundlage. Dieser Mangel war jedoch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenver- handlung in Anwendung des hier noch einschlägigen § 215a Abs. 2 BauGB a.F. durch eine erneut beschlossene Änderung des Flächennutzungsplans rückwir- kend behoben worden. 7 - 5 - Nach dem von der Beschwerde angegriffenen Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts - dem sie unter Hinweis auf die zum Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 9. März 2005 (NVwZ 2005, 1457) ergangene Anmerkung von Krohn/de Witt (NVwZ 2005, 1387) eine durch höchstrichterliches Urteil klä- rungsbedürftige Rechtsfrage entnehmen will - kann nach den zur nachträgli- chen Heilung einer fehlerhaften Gebührensatzung entwickelten Grundsätzen des Senatsurteils BGHZ 127, 223 ff im vorliegenden Fall durch die rückwirken- de Heilung eines Bauleitplanes dem tatbestandlich zunächst gegebenen Amts- haftungsanspruch nachträglich wieder der Boden entzogen werden. 8 b) Die von der Beschwerde formulierte Grundsatzfrage stellt sich freilich so nicht. Denn die Rechtswidrigkeit des Ursprungsbescheids reichte für sich allein genommen nicht aus, einen Amtshaftungsanspruch zu begründen. Zu prüfen ist nämlich, wie sich die Vermögenslage der geschädigten Klägerin bei rechtmäßigem und amtspflichtgemäßem Vorgehen der Bauaufsichtsbehörde gestaltet hätte. Diese hätte bei pflichtgemäßer Prüfung im für die Klägerin güns- tigsten Falle die interne Feststellung treffen müssen, dass der Flächennut- zungsplan nicht wirksam bekannt gemacht worden war. Dann aber hätte sie dem Begehren der Klägerin nicht etwa ohne weiteres stattgeben und die bean- tragten Bauvorbescheide erteilen dürfen. Vielmehr hätte sie - entsprechend den im Senatsurteil vom 25. März 2004 (III ZR 227/02 = NVwZ 2004, 1143, 1144) niedergelegten Grundsätzen - der zweitbeklagten Gemeinde vor der Entschei- dung Gelegenheit geben müssen, den Bekanntmachungsfehler zu beheben. Mangels jeden entgegengesetzten Anhaltspunktes ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2 in diesem Falle schon vor der abschließenden Entscheidung über die Bauvoranfragen der Klägerin die ordnungsgemäße Bekanntmachung nachgeholt und damit den Formmangel geheilt hätte. Dieser tatsächliche Ge- schehensablauf wird insbesondere dadurch nahe gelegt, dass die Beklagte 9 - 6 - zu 2, nachdem ihr durch das Urteil des Oberverwaltungsgerichts der Mangel bewusst geworden war, unverzüglich die entsprechenden Schritte zur Behe- bung ergriffen hatte. c) In dieser Beziehung unterscheidet sich der vorliegende Fall von den- jenigen Fallgestaltungen, die den Senatsentscheidungen vom 12. Juli 2001 (III ZR 282/00 = NVwZ 2002, 124 = BauR 2001, 1884) und vom 26. Juli 2001 (III ZR 206/00 = BauR 2001, 1887) zugrunde gelegen hatten. Dort hatten die jeweils erreichten Planungsstände der Bauaufsichtsbehörde keine Grundlage für die Nichtweiterbearbeitung der entscheidungsreifen Baugesuche geboten. Hier dagegen hatte die Beklagte zu 2 durch ihr zuständiges Gemeindeorgan ihren Planungswillen eindeutig kundgetan. Gescheitert war die Realisierung dieses Planungswillens nur an Verfahrensfehlern, die bei rechtmäßigem Verhal- ten der Gemeindeorgane hätten vermieden werden müssen. Die Endentschei- dung hätte also bei Einhaltung der Verfahrensvorschriften nicht anders ausfal- len können, da inhaltliche, materiellrechtliche Mängel des Flächennutzungs- plans nicht vorlagen (siehe in diesem Sinne auch Senatsurteil vom 25. März 2004 aaO S. 1144; ferner OLG Jena NVwZ-RR 2001, 702, 704; bestätigt durch nicht mit Gründen versehenen Nichtannahmebeschluss des Senats vom 3. Mai 2001 - III ZR 55/00). Der Sache nach handelt es sich insoweit um den von Amts wegen zu berücksichtigenden Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens (Staudinger/Wurm, BGB [2007] § 839 Rn. 232). 10 4. a) Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass hier ein rechtskräftiges Urteil des Oberverwaltungsgerichts vorliegt, durch das der Be- klagte zu 1 verurteilt worden ist, der Klägerin die beantragten Bauvorbescheide 11 - 7 - für die Errichtung von vier Windkraftanlagen zu erteilen, und in dem weiter fest- gestellt worden ist, dass der Beklagte zu 1 bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 verpflichtet gewesen war, den begehrten Bauvorbescheid auch hinsichtlich der beiden weiteren Wind- kraftanlagen zu erteilen. Gegen die Vollstreckung aus diesem Urteil hatte der Beklagte zu 1, gestützt auf die am 18. November 2003 erneut beschlossene Änderung des Flächennutzungsplans und deren rückwirkende Inkraftsetzung zum 24. November 2001, Vollstreckungsabwehrklage erhoben. Damit hatte er insoweit Erfolg, als die Klägerin ihren Vollstreckungsantrag zurücknahm. b) Gegenüber der Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Verpflich- tungsurteil auf Erteilung eines Bauvorbescheides für eine Windenergieanlage kann die Behörde die Vollstreckungsabwehrklage darauf stützen, dass nach Rechtskraft des Urteils durch eine Änderung des Flächennutzungsplans die Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geschaffen wurden (BVerwGE 117, 44 = NVwZ 2003, 214). Zwar kann sich ein bestandskräftiger Bauvorbescheid, der die Feststellung enthält, dass das Vorhaben bauplanungs- rechtlich zulässig ist, gegenüber nachfolgenden Rechtsänderungen durch das Inkrafttreten einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplans durchset- zen. Dem kann jedoch nicht ohne weiteres der Fall gleichgestellt werden, dass eine Behörde durch rechtskräftiges Urteil zum Erlass eines Bauvorbescheids verpflichtet worden ist, den Bescheid aber noch nicht erteilt hat. Der gerichtlich festgestellte Anspruch auf Erteilung verleiht, auch hinsichtlich des Vertrauens- schutzes, nicht die gleiche Rechtsposition wie ein bereits erlassener Bauvorbe- scheid. Wie aus § 14 Abs. 3 BauGB zu ersehen ist, schützt erst ein erteilter 12 - 8 - Bescheid den Bauherrn vor Rechtsänderungen. Bis dahin steht der Anspruch auf Erteilung, auch wenn er rechtskräftig tituliert ist, unter dem Vorbehalt, dass sich die Sach- und Rechtslage nicht in rechtlich relevanter Weise ändert (BVerwG aaO S. 215 m.w.N.). c) Dementsprechend ist eine weitere, selbständige Amtspflichtverletzung auch nicht darin zu erblicken, dass der Beklagte der rechtskräftigen Verurtei- lung nicht nachgekommen ist. Die Ergreifung des solchermaßen zulässigen Rechtsbehelfs der Vollstreckungsabwehrklage war vielmehr rechtmäßig und entsprach der durch die rückwirkende Heilung des Flächennutzungsplans ge- schaffenen Rechtslage. 13 5. Daraus folgt, dass auch ein Amtshaftungsanspruch gegen die zweitbe- klagte Gemeinde wegen der möglicherweise rechtswidrigen Versagung des Einvernehmens nicht besteht. Deswegen bedarf die Grundsatzfrage keiner Ent- scheidung, ob diese Versagung überhaupt noch drittgerichtete Außenwirkung gehabt hatte, nachdem Rheinland-Pfalz der Bauaufsichtsbehörde bereits 14 - 9 - im Jahre 1998 die Möglichkeit eingeräumt hatte, das Einvernehmen im bauauf- sichtlichen Verfahren zu ersetzen (vgl. Staudinger/Wurm aaO Rn. 602, 606). Schlick Wurm Kapsa Wöstmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 19.01.2006 - 4 O 435/04 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 07.02.2007 - 1 U 248/06 -

Zitationsnetzwerk