BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 10/06 vom 20. März 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak am 20. März 2008 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Dezember 2005 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewie- sen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 198.639,25 € festgesetzt. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Weder hat die Rechts- sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1 1. Die aufgeworfene Rechtsfrage nach den Anforderungen an eine ord- nungsgemäße Protokollierung der Beweisaufnahme in Fällen, in denen der Tonträger vor der Fertigstellung des Protokolls abhanden gekommen ist, stellt sich nicht, weil das Berufungsgericht den ergänzenden Berichterstattervermerk über den "verloren gegangenen Teil" der Beweisaufnahme zur Grundlage sei- 2 - 3 - ner Beweiswürdigung gemacht hat. Der Beklagte hat die Übersendung des Ver- merks vor der Verkündung des angefochtenen Urteils weder zum Anlass ge- nommen, die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung anzuregen (vgl. § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch hat er mit der Nichtzulassungsbeschwerde den Inhalt des Vermerks beanstandet. 2. Das Berufungsgericht hat die Verteilung der Darlegungs- und Beweis- last im Anwendungsbereich des § 164 BGB nicht verkannt. Es hat in Wahrneh- mung seiner tatrichterlichen Verantwortung ohne Gehörsverstoß nicht die Über- zeugung davon gewinnen können, dass die Vereinbarung vom 30. August 1996 mit der Klägerin geschlossen worden ist. Eine Aufrechnung mit Erstattungsan- sprüchen hat der Beklagte auf der Grundlage des für das Revisionsver- 3 - 4 - fahren maßgeblichen Sachverhalts im Prozess nicht erklärt. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Vor- aussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO). Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.11.2004 - 1 O 522/03 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.12.2005 - I-19 U 8/04 -

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