BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 162/08 vom 21. Mai 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 21. Mai 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Marburg vom 23. Januar 2008 a) im Schuldspruch dahingehend berichtigt, dass der Angeklag- te K. der sexuellen Nötigung schuldig ist, b) im Strafausspruch hinsichtlich beider Angeklagter mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Vergewaltigung zu einer Jugendstrafe von drei Jahren, den Angeklagten I. wegen Vergewalti- gung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben in dem Beschlusstenor ersichtlichen Um- fang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Urteilsformel ist dahin zu berichtigen, dass der Angeklagte K. nicht wegen Vergewaltigung, sondern wegen sexueller Nötigung verurteilt ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte K. zwar an der Gewaltausübung, nicht aber an den sexuellen Handlungen gegenüber der Geschädigten Ko. beteiligt. Das Landgericht hat dies für den Angeklagten K. zwar rechtlich zutreffend als gemeinschaftlich begangene Straftat nach § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB gewertet. Die Bezeichnung als „Vergewaltigung“ im Urteilstenor ist jedoch fehlerhaft, da der Begriff der Verge- waltigung in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB legal definiert ist und nur die dort genannten eigenen sexuellen Handlungen des Täters umfasst. Der Schuld- spruch bei dem hier vorliegenden Regelbeispiel nach § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB erfolgt (nur) „wegen sexueller Nötigung“ (siehe Fischer StGB 55. Aufl. § 177 Rdn. 75 m.N.). 2 Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass nach der Urteilsformel die angewendeten Vorschriften nach Paragraph, Absatz, Nummer, Buchstabe und mit der Bezeichnung des Gesetzes aufzuführen sind (§ 260 Abs. 5 Satz 1 StPO). 3 2. Der Strafausspruch bei dem Angeklagten K. hält rechtlicher Nach- prüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kommt eine Richtigstellung der Urteilsformel dahingehend, dass der Angeklagte K. „wegen Vergewaltigung“ unter Einbeziehung des Urteils des Amtsge- richts Frankenberg vom 10. Februar 2005 – 1 Js 13006/04 – zu einer Einheits- jugendstrafe von drei Jahren verurteilt ist, nicht in Betracht. Das Landgericht führt hierzu zwar aus, dass das betreffende Urteil vom 10. Februar 2005 zu ei- ner Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten wegen Diebstahls und wegen Fah- rens ohne Fahrerlaubnis in die Jugendstrafe von drei Jahren „nach dem Willen 4 - 4 - der Kammer ... gemäß § 31 Abs. 1 JGG einbezogen sein“ sollte, bei der Abfas- sung des Urteilstenors „die Einbeziehung jedoch aus nicht mehr nachvollzieh- baren Gründen unterblieben und nicht bemerkt worden“ sei. Daraus ergibt sich jedoch lediglich, dass die Strafkammer das betreffende Urteil einbeziehen woll- te. Für die Berichtigung eines offensichtlichen Versehens durch den Senat ana- log § 354 StPO ist jedoch zusätzlich erforderlich, dass sich die rechtlichen Vor- aussetzungen für eine solche nach den §§ 31 Abs. 2 Satz 1, 31 Abs. 3, 105 Abs. 2 JGG grundsätzlich zulässige Einbeziehung eindeutig aus den Urteils- gründen ergeben und ihr Vorliegen vom Senat überprüft werden kann. Dies ist hier jedoch aus mehreren Gründen nicht der Fall. a) Die Einbeziehung setzt zunächst allgemein voraus, dass sich die Sachverhaltsdarstellung auf das einbezogene Urteil erstreckt, da nur so die Sanktionsbegründung nachvollziehbar ist. Das bedeutet, dass die früheren Ta- ten kurz dargestellt und die Strafzumessungserwägungen kurz mitgeteilt wer- den (BGH StV 1998, 344; BGHR JGG § 31 Abs. 2 Einbeziehung 3). Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Zwar werden hinsichtlich des Angeklag- ten K. in knapper, noch ausreichender Form die Sachverhalte wieder gege- ben, die der Verurteilung des Amtsgerichts Frankenberg vom 10. Februar 2005 (oder vom 18. Februar 2005 – UA 4) zugrunde liegen, wobei allerdings für die Straftat des Fahrens ohne Fahrerlaubnis mit dem 9. Juli 2005 eine Tatzeit an- gegeben wird, die zeitlich nach den verschiedenen in den Urteilsgründen aufge- führten Urteilszeitpunkten liegt. Jedoch fehlt es vollständig an den die frühere Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten tragenden Zu- messungserwägungen. Dies ist hier von besonderer Bedeutung, da nach Ein- schätzung des Landgerichts die „beratene Einbeziehung ... einen nicht unwe- sentlichen Teil der Begründung der Höhe der vorliegend ausgesprochenen Ein- heitsjugendstrafe“ enthält. 5 - 5 - b) Darüber hinaus erfordert die Verhängung einer Einheitsjugendstrafe unter Einbeziehung eines auf Freiheitsstrafe lautenden Urteils eine Neubeurtei- lung der früheren Taten, ob aufgrund neuer Erkenntnisse für sie Jugendstrafe anwendbar ist. Diese Neubeurteilung muss aufgrund einer Gesamtbewertung der bereits abgeurteilten und der neuen Taten erfolgen (BGHSt 37, 35, 37). Auch daran fehlt es hier. Die Erwägung des Landgerichts, dass „die fehlende Reife ... nach den heutigen und besseren Erkenntnissen zweifellos auch zur Zeit der in jenen Entscheidungen abgehandelten Taten“ bestand, ist floskelhaft und genügt den Anforderungen an eine Neubewertung der einzubeziehenden und ihrer Gesamtbetrachtung mit den neu abzuurteilenden Taten nicht. Die An- wendung von Jugendstrafrecht auf die früheren Taten verstand sich vorliegend mit Rücksicht darauf, dass gegen den zur Tatzeit 20 Jahre und 10 Monate alten Angeklagten zuvor bereits drei Verurteilungen nach Erwachsenenstrafrecht er- gangen waren, auch nicht von selbst. Es ist außerdem nicht dargelegt und nicht ersichtlich, dass der vom Landgericht vor allem zur Begründung der Anwen- dung von Jugendstrafrecht auf die hier abgeurteilte Tat herangezogene Um- stand, der Angeklagte habe erkennbar schwer und lange unter den verworre- nen und verwirrenden Verhältnissen seiner Eltern zu leiden gehabt und lange gebraucht, um sich in seiner Rolle als Sohn zurecht zu finden, nicht schon bei den früheren Urteilen hätte berücksichtigt werden können. 6 3. Auch der Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten I. begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat zu Lasten des zur Tatzeit 26 Jahre alten Angeklagten I. gewertet, dass „die Gesinnung, die aus der Tat spricht ... eine nur ichbezogene“ gewesen sei, „welche das ange- trunkene und deshalb eher hilflose Opfer als bloßes Objekt der eigenen sexuel- len Begierde betrachtet“. Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft. Sie verstößt ge- gen das Verbot des § 46 Abs. 3 StGB, Umstände, die schon Merkmale des ge- 7 - 6 - setzlichen Tatbestandes sind, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Denn der Schutz des Opfers vor nötigender Durchsetzung des Bedürfnisses des Täters nach sexueller Befriedigung durch - besonders erniedrigende - se- xuelle Handlungen ist der Strafgrund des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB und darf daher nicht strafschärfend berücksichtigt werden. Daran ändert auch nichts, dass die Kammer innerhalb dieser Wendung den Zustand des Opfers als „angetrunken“ und „eher hilflos“ bezeichnet; denn dies ist nur ein erläutern- der Zusatz, der weder den Aussagegehalt der Wendung berührt, noch mit Rücksicht auf das festgestellte Tatgeschehen besondere Umstände darlegt, die über die Erfüllung des Tatbestandes der Vergewaltigung hinausgehen. Die strafschärfende Erwägung des Landgerichts, ein Bemühen um Schadenswiedergutmachung sei nicht erkennbar, ist ebenfalls zu beanstanden. Zwar ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, das Unterlassen einer Scha- denswiedergutmachung zu Lasten eines geständigen Täters zu berücksichtigen (BGHSt 34, 345; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 12). Das setzt je- doch voraus, dass der Täter durch eine Wiedergutmachung seine Verteidi- gungsposition nicht in Frage stellt (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 22). Die Begründung des Landgerichts, eine solche Wiedergutmachung hätte darin bestehen können, die Geschädigte „nicht dadurch, dass er ihre Angaben für unwahr hinstellte, in die Vernehmung zu zwingen oder sich bei ihr – in ihrem Beisein – zu entschuldigen“, lässt jedoch besorgen, dass die Kammer dem An- geklagten, der nach den Urteilsfeststellungen erst am Ende der Beweisaufnah- me geständig war, rechtsfehlerhaft zulässiges Verteidigungsverhalten angela- stet hat. Denn ebenso wenig wie das Fehlen eines Geständnisses strafschär- fend gewertet werden darf, darf bei der Strafzumessung zu Lasten des Ange- klagten berücksichtigt werden, dass er die Tat nicht schon früher gestanden hat. 8 - 7 - Der Senat kann angesichts dessen trotz der an sich nach den getroffe- nen Feststellungen maßvoll bemessenen Strafe nicht mit Sicherheit ausschlie- ßen, dass bei Vermeidung der bezeichneten Rechtsfehler auf eine geringere Strafe erkannt worden wäre. 9 Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass Leerformeln wie die Bewer- tung der „Beweggründe und Ziele“ des Angeklagten als „ausschließlich ichbe- zogen“ sowie moralisierende Beschreibungen seines Verhaltens als „sehr schäbig“, regelmäßig nicht geeignet sind, den Strafausspruch zu tragen. 10 Rissing-van Saan Rothfuß Roggenbuck Cierniak Schmitt

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