2 StR 504/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 504/08 vom 4. Februar 2009 BGHR: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja StGB §§ 73 Abs. 1 Satz 2, 73a Satz 1 1. Von den Ermittlungsbehörden für Betäubungsmittelaufkäufe eingesetztes Kauf- geld unterliegt jedenfalls dann dem Wertersatzverfall gemäß § 73a Satz 1 StGB, wenn es nicht sichergestellt wurde. 2. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht der Anordnung des Verfalls von eingesetztem Scheinkaufgeld nicht entgegen, weil der öffentlichen Hand eigenständige Ersatz- ansprüche, die eine Kompensation ihrer verletzten Interessen gewährleisten sol- len, nicht zur Verfügung stehen. BGH, Urteil vom 4. Februar 2009 - 2 StR 504/08 - LG Gera in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Februar 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Prof. Dr. Schmitt, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt für den Angeklagten L. , Rechtsanwalt für den Angeklagten B. und der Referendar als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 19. Juni 2008 im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz aufgehoben, soweit - beim Angeklagten Ö. von einer Verfallsanordnung insge- samt - beim Angeklagten L. von einer den Betrag von 600,-- Euro übersteigenden Verfallsanordnung und - beim Angeklagten B. von einer den Betrag von 4.000,-- Euro übersteigenden Verfallsanordnung abgesehen wurde. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat die drei Angeklagten wegen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren sechs Mo- naten (Angeklagter Ö. ), drei Jahren sechs Monaten (Angeklagter L. ) und vier Jahren (Angeklagter B. ) verurteilt. Zu Lasten des Angeklagten L. hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 600 €, zu Lasten des Ange- klagten B. in Höhe von 4000 € angeordnet. Die Staatsanwaltschaft wen- det sich mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision allein gegen die Nichtanordnung von Wertersatz (Angeklagter Ö. ) bzw. die Höhe des Verfallbetrages (Angeklagte L. und B. ). Das wirksam beschränkte - vom Generalbundesanwalt ver- tretene - Rechtsmittel hat Erfolg. 1 1. Nach den Feststellungen verkauften die Angeklagten vom 23. November 2007 bis 13. Dezember 2007 Kokain an einen verdeckt ermit- telnden Polizeibeamten des Thüringer Landeskriminalamtes. Das Landgericht meint, das von den Ermittlungsbeamten zum Scheinkauf von Drogen eingesetz- te Kaufgeld stelle kein erlangtes Etwas im Sinne von § 73 StGB dar. Die nach § 73a StGB mögliche Verfallsanordnung müsse sich auf die Gelder beschränken, die den Angeklagten bei der Abwicklung der Tathandlungen vorübergehend oder nicht mehr individualisierbar zugeflossen seien, ohne unmittelbar vom nicht offen ermittelnden Endabnehmer des Kokains gezahlt worden zu sein. Ein Verfall der Geldbeträge, die darüber hinaus im Rahmen der Scheinaufkäufe gezahlt, bei den Angeklagten jedoch nicht mehr aufgefunden wurden, könne dagegen nicht angeordnet werden. Denn § 73a StGB knüpfe an die Vorausset- zungen des Verfalls an, die hinsichtlich der zum Scheinkauf zur Verfügung ge- stellten Gelder nicht vorlägen, da die Angeklagten hieran aufgrund der Nichtig- 2 - 5 - keit des schuldrechtlichen und des dinglichen Erwerbsgeschäftes kein Eigentum hätten erwerben können. 2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Von den Ermittlungsbe- hörden für Betäubungsmittelaufkäufe eingesetztes Kaufgeld unterliegt jedenfalls dann dem Wertersatzverfall, wenn es nicht sichergestellt wurde. Beim Erlangen im Sinne von §§ 73 Abs. 1, 73a Satz 1 StGB handelt es sich um einen tatsäch- lichen Vorgang. Erlangt ist - unabhängig von der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäftes - schon dann „etwas“, wenn der Gegenstand in irgendeiner Phase des Tatablaufs in die Verfügungs- gewalt des Täters übergegangen ist und ihm so aus der Tat unmittelbar etwas wirtschaftlich messbar zugute kommt (BGHSt 51, 65, 68; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2008 - 2 StR 174/08). Die Angeklagten Ö. , L. und B. hatten mit dem Erhalt und dem Besitz des Geldes aus den Scheinkäufen die tatsächli- che und, soweit die Gelder nicht aufgefunden wurden, von ihnen auch genutzte Möglichkeit darüber zu verfügen. Dies stellt einen dem jeweiligen Geldbetrag entsprechenden Wert dar, den die Angeklagten unmittelbar aus der Tat erlangt haben. Auf die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an den Beträgen kam es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht an. 3 Dies gilt gleichermaßen für den Durchgangserwerb durch die Angeklag- ten Ö. und L. . Einer Verfallsanordnung steht nicht etwa entgegen, dass der Angeklagte Ö. im Fall II 2. 2600 Euro und im Fall II 3. 3000 Euro unmit- telbar nach deren Erhalt an den Angeklagten L. weiter gegeben hat. Aus- schlaggebend ist, dass er - wenn auch nur vorübergehend - die tatsächliche Möglichkeit erlangt hat, über die Beträge zu verfügen (vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 5). Selbst wenn ein Rauschgifthändler dieselben Geldscheine, die er von den Käufern erhält, unmittelbar im Anschluss daran an seinen Lieferanten 4 - 6 - weitergibt, werden diese Beträge zunächst Bestandteil seines Vermögens und unterliegen dem Verfall (vgl. BGHSt 51, 65, 66 ff.; BGH NStZ 2004, 440). Auch die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht der Verfallsanord- nung nicht entgegen. „Verletzter“ im Sinne dieser Vorschrift kann nur derjenige sein, dessen Individualinteressen durch das vom Täter verletzte Strafgesetz geschützt werden solle (vgl. BGHR StGB § 73 Verletzter 1, 2). Dies kann zwar auch eine Behörde sein, die, wie etwa der Steuerfiskus (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 237, 238; BGHR StGB § 73 Verletzter 3) oder der Dienstherr (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 13, 15) eigenständige öffentlich-rechtliche Ansprüche hat, wel- che eine Kompensation ihrer verletzten Interessen gewährleisten sollen. Dies trifft jedoch auf das Landeskriminalamt bzw. das Land Thüringen als seinem Rechtsträger nicht zu. Die Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes be- zwecken nicht den individuellen Rechtsgüterschutz staatlicher Stellen, sondern dienen allein der Wahrung öffentlicher Belange, ohne für den Fall ihrer Verlet- zung der öffentlichen Hand Ersatzansprüche zur Verfügung zu stellen. 5 3. Die Feststellungen des Landgerichts zu den gezahlten, vereinnahmten und weitergegebenen Geldbeträgen können aufrecht erhalten bleiben, da sie von dem Rechtsfehler unbeeinflusst sind. 6 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:7 a) Soweit die Anordnung von Wertersatzverfall bei Durchgangserwerb eines Angeklagten in Betracht kommt, können spätere Mittelabflüsse erforderli- chenfalls im Rahmen der Härteregelung des § 73c StGB berücksichtigt werden. 8 - 7 - b) Bei dem Angeklagten L. scheitert die Verfallsanordnung hinsicht- lich der 3000 Euro aus der Tat II 3. nicht daran, dass ihm der Betrag nur mittel- bar über den Angeklagten Ö. zugeflossen ist. Erlangt im Sinne des § 73a StGB ist auch das, was zunächst ein Mittäter erhält und erst später - entspre- chend einer zuvor getroffenen Absprache - aufgeteilt wird (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 10 f.). 9 c) Der neue Tatrichter wird bei der gebotenen Prüfung nach § 73c StGB die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts zu den Berech- nungsgrundlagen des Wertersatzverfalls bei den einzelnen Angeklagten zugrunde zu legen haben. 10 Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck Cierniak Schmitt