5 StR 57/09

5 StR 57/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. Mai 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 2009 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Juli 2008 in den Strafaus- sprüchen mit den jeweils zugehörigen Feststellungen gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver- handlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Es wird davon abgesehen, den Angeklagten durch ihre Rechtsmittel entstandene Kosten und Auslagen aufzuerle- gen. Sie haben jedoch die hierdurch dem Nebenkläger ent- standenen notwendigen Auslagen zu tragen. G r ü n d e Das Landgericht hat die drei zur Tatzeit jugendlichen Angeklagten we- gen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, den Angeklagten R. darüber hinaus wegen gefährlicher Körperverletzung, Körperverletzung in drei Fällen und Unterschlagung, zu Jugendstrafen von vier Jahren und vier Monaten (R. ), drei Jahren und drei Monaten (W. ) sowie drei Jahren (T. ) verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten ha- ben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1 - 3 - 2 1. Das Landgericht hat zu der gemeinsamen Tat folgende Feststellun- gen getroffen: Die alkoholisierten Angeklagten im Alter zwischen 15 und 17 Jahren beschlossen am frühen Neujahrsmorgen 2008 nach einer teilweise gemein- sam verbrachten Silvesternacht, sich mit einer anderen Person zu „fetzen“. Sie befanden sich zu diesem Zeitpunkt an einem U-Bahnhof in Hamburg. Gegen 7.00 Uhr erschien dort der ihnen bis dahin unbekannte Nebenkläger, der in der Nacht Flaschen gesammelt hatte und auf dem Heimweg war. Ob- wohl alle Angeklagten erkannten, dass der Nebenkläger jede Auseinander- setzung vermeiden wollte, umringten sie ihn, gaben ihm Kopfstöße, schlugen ihn auf den Hinterkopf und traten ihn mit Anlauf in den Rücken. Nachdem der Nebenkläger durch die Schläge zu Boden gegangen war, traten ihn die An- geklagten wechselseitig und wiederholt mit beschuhten Füßen „heftig“ gegen den Oberkörper und Kopf, wobei sie seinen Tod billigend in Kauf nahmen. Schließlich ergriff der Angeklagte W. mit Billigung der beiden anderen Angeklagten eine Wodkaflasche und schlug den Nebenkläger bei fortbeste- hendem Tötungsvorsatz damit mehrfach mit voller Wucht ins Gesicht. Die Angeklagten ließen den schwer Verletzten zurück und begaben sich nach Hause. Dieser erlitt gravierende Gesichtsverletzungen, u. a. eine Orbitabo- den- und Jochbeintrümmerfraktur, eine Quetschung des Augapfels, Platz- wunden und einen Ohrteilabriss. Angesichts der massiven Gewalteinwirkung war es lediglich dem Zufall zu verdanken, dass es nicht zu lebensgefährli- chen Verletzungen seines Gehirns gekommen war. 3 Zur Frage der Schuldfähigkeit stellt die sachverständig beratene Straf- kammer fest, dass alle drei Angeklagten im Laufe der Silvesternacht – be- ginnend am späten Nachmittag bzw. frühen Abend – an verschiedenen Orten und in wechselnder Gesellschaft, zumeist mit anderen Jugendlichen, Alkohol „in nicht feststellbaren Mengen“ konsumierten (UA S. 12). Gegen 2.00 Uhr waren sie auf einer Party zusammengetroffen, auf der sie weiter Alkohol tranken. Gemeinsam fuhren sie schließlich am frühen Morgen zur Wohnung 4 - 4 - des Angeklagten R. , aßen dort Brötchen und tranken Wodka (UA S. 13), bevor sie die Tat begingen. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich zudem die Feststellung entnehmen, dass die Angeklagten „in jener Nacht recht viel Alkohol getrunken“ hatten (UA S. 53). In ihrer Schuldfähigkeit seien sie allerdings nicht beeinträchtigt gewesen (UA S. 16). Eine Berech- nung des Blutalkoholgehalts unternimmt die Strafkammer unter Hinweis auf die jeweils ungenauen und im Laufe des Verfahrens wechselnden Einlas- sungen der Angeklagten zum Alkoholgenuss vor der Tat nicht (UA S. 46). 2. Die Revisionen der Angeklagten sind jeweils bereits mit der Sach- rüge teilweise erfolgreich. Die Beweiswürdigung, mit der die Strafkammer bei allen Angeklagten eine alkoholbedingt erhebliche Verminderung der Steue- rungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB verneint hat, begegnet durchgreifen- den sachlichrechtlichen Bedenken, da sie lückenhaft ist (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). 5 6 a) Die Urteilsgründe offenbaren nicht, von welchen Anknüpfungs- und Zusatztatsachen die Strafkammer in Bezug auf den Alkoholkonsum der An- geklagten ausgegangen ist. Vielmehr erschöpft sich ihre Beweiswürdigung in der Wiedergabe des Sachverständigengutachtens (UA S. 45 – 56) ein- schließlich der vom Sachverständigen zugrunde gelegten unterschiedlichen Angaben der Angeklagten und Zeugen. Es fehlen eigene Feststellungen der für die Steuerungsfähigkeit maßgeblichen Tatsachen durch das Landgericht; es nimmt keine eigene Würdigung der Einlassungen und Zeugenaussagen zum Trinkverhalten der Angeklagten vor (UA S. 48, 50, 51), sondern gibt le- diglich die Würdigung des Sachverständigen wieder: Die in verschiedenen Verfahrensstadien abgegebenen Einlassungen seien aus Sicht des Sachverständigen ungenau und inkonstant (UA S. 46). Sie ließen eine Berechnung der Blutalkoholkonzentration daher nicht zu. Die Aussagen der Zeugen vermittelten „in ihrer Gesamtheit das Bild, dass die Angeklagten in jener Nacht recht viel Alkohol getrunken hätten“. Jedoch sei- 7 - 5 - en keine Auswirkungen zu beobachten gewesen, die auf eine hochgradige Alkoholisierung hindeuteten (UA S. 53). Die vom Sachverständigen mitgeteil- te Ungenauigkeit der Angaben der Angeklagten stehe, „unabhängig von ihrer Zuverlässigkeit“, jeder Schätzung und Bewertung entgegen (UA S. 48, 50, 51). b) Das Revisionsgericht vermag anhand der dokumentierten Beweis- würdigung nicht zu überprüfen, welche Angaben der Angeklagten zum Alko- holkonsum dem Tatgericht glaubhaft erschienen oder jedenfalls nicht zu wi- derlegen waren und ob vor diesem Hintergrund rechtsfehlerfrei von einer Be- rechnung der Blutalkoholkonzentration abgesehen werden durfte. Von einer Berechnung der Blutalkoholkonzentration ist ein Tatgericht nicht schon dann entbunden, wenn die Angaben des Angeklagten zum konsumierten Alkohol nicht exakt sind (vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 23). Viel- mehr ist diese aufgrund von Schätzungen unter Berücksichtigung des Zwei- felssatzes auch dann vorzunehmen, wenn die Einlassung des Angeklagten sowie gegebenenfalls die Bekundungen von Zeugen zwar keine sichere Be- rechnungsgrundlage ergeben, jedoch eine ungefähre zeitliche und mengen- mäßige Eingrenzung des Alkoholgenusses ermöglichen (BGH StV 1993, 519; vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 29). 8 Die durch die Strafkammer mitgeteilten Einlassungen der Angeklagten waren als Berechnungsgrundlage auch nicht offensichtlich ungeeignet. Sämt- liche Angeklagten benannten konkrete Alkoholika und noch eingrenzbare Mengen sowie ungefähre Zeitpunkte des Konsums in der Tatnacht. 9 Ob die Angaben der Angeklagten zu ihrem Trinkverhalten allerdings glaubhaft waren, hat das Tatgericht, gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe, zu klären. Es muss die Einlassung eines Angeklagten zu seinem Alko- holgenuss vor der Tat, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine unmit- telbaren Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen. Viel- mehr ist es ihm unbenommen, Trinkmengenangaben des Angeklagten 10 - 6 - – auch durch sachverständige Hilfe – als unglaubhaft einzustufen, wenn es dafür durch die Beweisaufnahme gewonnene Gründe hat, welche seine Auf- fassung argumentativ tragen (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2005 – 3 StR 500/04; vgl. BGH NStZ 2007, 266; vgl. auch Nack GA 2009, 201, 206). Dabei wird im vorliegenden Fall auch zu berücksichtigen sein, dass in der persönlichen Vorgeschichte aller Angeklagten vor dem Hintergrund ihrer familiären Erfahrungen (UA S. 6, 8 und 10) übermäßiger Alkoholkonsum eine nicht unwesentliche Rolle gespielt hat (UA S. 7, 9 und 11). Lassen sich die Angaben nicht widerlegen, so muss das Tatgericht angeben, von welchem höchstmöglichen Blutalkoholwert es ausgeht und auf welchen Berechnungs- grundlagen (Alkoholmenge, Trinkzeit, Körpergröße und -gewicht des Ange- klagten, Alkoholabbauwert, Resorptionsdefizit) es diesen feststellt. c) Das Landgericht lässt zudem wesentliche Umstände unerörtert, die für die Beurteilung des Grades der Alkoholisierung der Angeklagten von Be- deutung sein können: 11 aa) Der Sachverständige hat seine – vom Landgericht geteilte – Über- zeugung, dass bei den Angeklagten keine hochgradige Alkoholisierung vor- lag, wesentlich auf die Auswertung der Aussagen von Zeugen, zumeist Trinkgefährten oder anderen Partyteilnehmern, gestützt, die u. a. das Verhal- ten der Angeklagten auf der Party als „normal“, „keinesfalls volltrunken … allerdings lauter und lustiger“ „gut angeheitert, aber ohne besondere Auffäl- ligkeiten“ geschildert haben (UA S. 53). Bei einer eigenen Würdigung dieser Aussagen hätte das Landgericht prüfen müssen, inwieweit die Zeugen das Verhalten der Angeklagten vor dem Hintergrund einer übermütigen, alkohol- beeinflussten Partystimmung schilderten. Insbesondere wären eine Alkoholi- sierung der Zeugen in Bedacht zu nehmen und deren Auswirkungen auf die Wahrnehmung und Bewertung des Verhaltens der Angeklagten zu erörtern gewesen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 72, 73). 12 - 7 - bb) Im Rahmen der Wiedergabe des Sachverständigengutachtens wird erwähnt, lediglich die Zeugin K. , bei der der Angeklagte W. nach der Tat gegen 7.30 Uhr klingelte, um ihre Tochter zu sprechen, habe den Eindruck gewonnen, dass er „volltrunken“ gewesen sei. Ihre Wahrneh- mung hält der Sachverständige indes nicht für aussagekräftig, weil die Zeu- gin nur über die Gegensprechanlage mit dem Angeklagten gesprochen habe und eine verwaschene Sprache („lallen“) schon ab einer Blutalkoholkonzen- tration von 1 Promille auftreten könne. Es fehlt hier indes eine Auseinander- setzung mit dem von der Zeugin bekundeten Umstand, dass der Angeklagte sie „beschimpfte“, nachdem sie sich geweigert hatte, ihre Tochter zu wecken (UA S. 44). Auch dieses Verhalten gegenüber der Mutter eines Mädchens, für das sich der Angeklagte interessierte, kann Rückschlüsse auf den Grad seiner Alkoholisierung zulassen. 13 14 cc) Nicht gewürdigt hat das Landgericht ferner den in den wiederge- gebenen Ausführungen des Sachverständigen nicht erkennbar berücksichtig- ten Umstand, dass sich der Angeklagte R. , der zum Vorgeschehen und zur Tat Angaben gemacht hat, nach eigenem Bekunden nicht mehr daran erinnern konnte, morgens vor der Tat mit den übrigen Angeklagten in seiner Wohnung Brötchen gegessen und Wodka getrunken zu haben (UA S. 13). Auch dieser Umstand kann für die Beurteilung des Maßes der Alkoholisie- rung des Angeklagten Bedeutung haben. dd) Als entscheidendes Kriterium für die Rekonstruktion des physi- schen und psychischen Zustandes der Angeklagten zur Tatzeit sieht der Sachverständige das objektive Leistungsverhalten der Angeklagten bei der Tat, zu dessen Beurteilung er die Aussagen des Geschädigten und eines unbeteiligten Zeugen heranzieht, der das Geschehen teilweise von seiner dem Tatort gegenüber liegenden Wohnung beobachtet hat (UA S. 54 f.). In- soweit fehlt es ebenfalls an einer eigenen Würdigung der Aussagen beider Zeugen durch das Landgericht, bei der insbesondere deren Wahrnehmungs- situationen und mögliche Belastungsmotive zu erörtern gewesen wären. 15 - 8 - ee) Schließlich dürfte auch das festgestellte motivlose und enthemmte Gewaltverhalten der – soweit ersichtlich – bislang nicht durch vergleichbare Gewaltdelikte auffällig gewordenen Angeklagten in die Beweiswürdigung zu § 21 StGB einzustellen sein. 1616 d) Der Senat hält es nach alledem für möglich und sogar für eher wahrscheinlich, dass eine rechtsfehlerfreie tatgerichtliche Würdigung zur An- nahme der Voraussetzungen des § 21 StGB geführt hätte. Der Schuldspruch wird von diesem Rechtsfehler indes nicht berührt. Der Senat schließt inso- weit aus, dass das neue Tatgericht zu Feststellungen gelangt, die die voll- ständige Aufhebung der Steuerungsfähigkeit der Angeklagten im Sinne des § 20 StGB belegen könnten. Wenngleich die Verhängung von Jugendstrafen wegen Schwere der Schuld (§ 17 Abs. 2 JGG) außer Frage steht (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2009 – 5 StR 31/09, zur Veröffentlichung in BGHSt be- stimmt) und lediglich nicht sicher auszuschließen ist, dass die Bemessung von deren Höhe bei Annahme der Voraussetzungen des § 21 StGB milder ausgefallen wäre, hat der Senat – insoweit dem Antrag des Generalbundes- anwalts zum Angeklagten T. auf eine Verfahrensrüge folgend – wei- tergehend den Strafausspruch aufgehoben, über den danach jeweils insge- samt neu zu befinden ist. Der Senat weist darauf hin, dass sich auch bei Be- jahung der Voraussetzungen des § 21 StGB für einzelne oder sämtliche An- geklagte im Rahmen der neuen Hauptverhandlung die hier aufgehobenen Strafaussprüche angesichts der durch die Tat zutage getretenen Erzie- hungsdefizite nicht außerhalb des Rahmens eines angemessenen Strafens bewegen. 17 3. Den Schuldspruch berührende Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Auch die vom Generalbundesanwalt für durchgreifend erachtete Rüge des Ange- klagten T. zur Nichtgewährung des letzten Wortes an seine erzie- hungsberechtigte Mutter (§ 258 Abs. 2, 3 StPO i.V.m. § 67 Abs. 1 JGG) könnte nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils in größerem als 18 - 9 - dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang führen. Der Senat kann ausschließen, dass der Schuldspruch gegen den Angeklagten auf diesem Verfahrensfehler beruht (vgl. BGH StV 1992, 410). Ergänzend zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Soweit die Angeklagten die rechtsfehlerhafte Ablehnung eines gegen den Sachverständigen S. gerichteten Befangenheitsgesuchs (§ 74 StPO) beanstanden, ist diese Rüge bereits unzulässig. Die Revisionen versäumen es, sämtliche rügebegründende Tatsachen zum Gegenstand ih- res Vortrags zu machen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit dem Befangen- heitsgesuch wurde geltend gemacht, der Sachverständige habe die an ihn am achten Hauptverhandlungstag gerichtete Frage, ob ihm das jugendpsy- chiatrische Gutachten bekannt sei, wider besseren Wissens bejaht und sei deshalb aus der Sicht des verständigen Angeklagten als unwillig zur sorgfäl- tigen Gutachtenerstattung anzusehen. Die Revisionen verschweigen indes, dass sämtlichen Verfahrensbeteiligten ausweislich des Hauptverhandlungs- protokolls bereits am ersten bzw. zweiten Hauptverhandlungstag die Gutach- ten des jugendpsychiatrischen Sachverständigen B. übergeben wor- den sind. Dieser Umstand war insbesondere für die im ablehnenden Be- schluss erkennbare Überzeugung der Strafkammer vom tatsächlichen Ge- schehensablauf und von der Kenntnisnahme des Sachverständigen von Be- deutung. 19 - 10 - 20 4. Angesichts der Bestätigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz der Zurückverweisung der Hauptsache die auf § 74 JGG und § 473 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 StPO gestützte Kostenentscheidung bereits jetzt tref- fen. Basdorf Schaal Schneider Dölp König