BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 39/09 Verkündet am: 16. Dezember 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Bei der Ermittlung der Wohnfläche einer Maisonettewohnung ist die Fläche des zu Wohnzwecken mitvermieteten Galeriegeschosses unabhängig davon zu berücksich- tigen, ob die Räume des Galeriegeschosses nach bauordnungsrechtlichen Vorschrif- ten deswegen nicht zur Wohnfläche zu rechnen sind, weil sie zu weniger als der Hälf- te der Grundfläche eine lichte Höhe von mehr als 2,20 m aufweisen und deshalb nicht als Aufenthaltsräume gelten (im Anschluss an BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421). BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 39/09 - LG Frankfurt/Main AG Königstein - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Dezember 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich des über 870,50 € nebst Zinsen (betref- fend die Betriebskosten) hinausgehenden Betrages abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Königstein im Taunus vom 30. November 2007 wird hinsichtlich der Widerklage zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi- onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagte war Mieterin einer Maisonette-Dachgeschosswohnung des Klägers und seiner Ehefrau, der Drittwiderbeklagten. Die Wohnung besteht aus einem unteren Geschoss nebst Balkon sowie einer über eine innen liegende Treppe zur erreichenden (beheizbaren) Galerie nebst kleinem Zimmer und Duschbad. Die monatliche Miete für die Wohnung betrug 1.000 € einschließlich einer Vorauszahlung auf die Betriebskosten in Höhe von 200 €. In § 1 Ziff. 1 des Mietvertrages vom 5./11. Februar 2004 ist bezüglich der Mieträume eine "Größe von ca. 88 qm" angegeben. Vor Abschluss des Mietver- trages besichtigte die Beklagte die Wohnung und erhielt von den Vermietern die Grundrisspläne. Auf den Plänen waren alle Räume und der Balkon jeweils mit gerundeten Quadratmeterangaben versehen. Danach betrug die Größe der Räume des unteren Geschosses insgesamt 70,5 qm, des Balkons 9 qm und des oberen (Galerie-)Geschosses 15 qm. 2 Nach einem von der Beklagten eingeholten Privatgutachten beträgt die Wohnfläche lediglich 72,55 qm, weil die Grundfläche des (oberen) Galeriege- schosses von insgesamt 23,58 qm, unter Berücksichtigung der Schrägen be- rechnet mit 11,79 qm, gemäß § 41 Abs. 2 der Hessischen Bauordnung außer Ansatz zu bleiben habe, da die Raumteile mit einer lichten Höhe von über 2,20 m weniger als die Hälfte der Grundfläche dieses Bereichs ausmachten. 3 Die Beklagte ist der Ansicht, die Miete sei um 17,56 % gemindert, weil die Wohnfläche in diesem Umfang von der vereinbarten Wohnfläche abweiche. Außerdem sei die Miete um 20 % wegen Isolierungs-, Dämmungs- und Beheiz- 4 - 4 - barkeitsproblemen gemindert. Sie kürzte die Miete seit Januar 2007 in unter- schiedlicher Höhe, seit Juni 2007 monatlich jeweils in Höhe von 175,60 €. 5 Die Drittwiderbeklagte hat alle Ansprüche aus dem Mietverhältnis an den Kläger abgetreten. Dieser hat mit der Klage Mietrückstände von Januar bis No- vember 2007 in Höhe von 1.975,42 €, ferner 870,50 € als Nachzahlungsbetrag aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2005 und 2006 sowie vor- gerichtliche Anwaltskosten - jeweils nebst Zinsen - geltend gemacht. Die Beklagte hat widerklagend - unter Berücksichtigung bereits vorge- nommener Mietkürzungen aus anderem Grund - Rückzahlung überzahlter Mie- te in Höhe von 5.575,38 € nebst Zinsen wegen der nach dem Privatgutachten bestehenden Wohnflächenabweichung verlangt. 6 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge- wiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und den Kläger und die Drittwiderbeklagte auf die Widerklage zur Zahlung von 5.575,38 € nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht - beschränkt - zugelassenen Revision erstreben der Kläger und die Drittwider- beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils, soweit die Klage hinsichtlich des über 870,50 € nebst Zinsen (betreffend die Betriebskosten) hi- nausgehenden Betrages abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. 7 - 5 - Entscheidungsgründe: 8 Die Revision hat Erfolg. I. 9 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 10 Die auf Zahlung rückständiger Miete gerichtete Klage sei unbegründet, weil die Miete wegen Wohnflächenabweichung in dem von der Beklagten gel- tend gemachten Umfang gemindert sei. Weise eine Mietwohnung eine tatsäch- liche Wohnfläche auf, die 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liege, bestehe ein Mangel der Mietsache gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB, der den Mieter zur Minderung berechtige. Bezüglich bereits überzahlter Miete stehe dem Mieter ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB zu. Mangels Anhaltspunkten für einen vereinbarten Berechnungsmaßstab sowie für eine ortsübliche Berechnungsmethode sei vorliegend davon auszuge- hen, dass die Parteien bezogen auf das Anfang des Jahres 2004 geschlossene Mietverhältnis stillschweigend die Berechnung der Wohnfläche nach der Wohn- flächenverordnung (WoFlV) vereinbart hätten. Ausgehend von der Gesamtkon- zeption der Wohnflächenverordnung sei zunächst die grundsätzliche Anrechen- barkeit der zu berücksichtigenden Flächen gemäß § 2 WoFlV zu beachten. Da- nach gehörten die Grundflächen derjenigen Wohnräume nicht zur Wohnfläche, die nicht den an ihre Nutzung zu stellenden Anforderungen des Bauordnungs- rechts der Länder genügten. Nach § 42 der hier maßgeblichen Hessischen Bauordnung seien Dachgeschosse nicht zur Wohnfläche zu rechnen, sofern diese zu weniger als der Hälfte der Grundfläche eine lichte Höhe von 2,20 m 11 - 6 - aufwiesen, da sie als Aufenthaltsraum nicht in Betracht kämen. Die baurechts- widrige Nutzung als Wohnraum ändere daran nichts. 12 Danach sei die gesamte Galeriefläche nicht als Wohnfläche anzurech- nen, weil weniger als die Hälfte der Fläche eine lichte Höhe von 2,20 m aufwei- se. Die Wohnfläche betrage - entsprechend dem von der Beklagten eingeholten Privatgutachten - 72,55 qm, so dass eine Abweichung von 17,56 % gegenüber der vertraglichen Vereinbarung von 88 qm vorliege. Dies führe zu einer monatli- chen Minderung der Bruttomiete von 1.000 € um monatlich 175,60 €. Auch hinsichtlich des geltend gemachten Nachzahlungsbetrags auf Be- triebskosten für 2005 und 2006 in Höhe von 870,50 € sei die Klage unbegrün- det. 13 Die Widerklageforderung stehe der Beklagten hingegen für die Monate Mai 2004 bis einschließlich Mai 2007 in Höhe eines monatlichen Rückzah- lungsbetrages von 175,60 € abzüglich der bereits vorgenommenen Einbehalte, somit in der geltend gemachten Höhe von 5.575,38 € gegenüber den Vermie- tern zu. 14 II. Diese Beurteilung hält, soweit sie revisionsrechtlicher Nachprüfung unter- liegt, dieser in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weicht die tatsächliche Wohnfläche der vermieteten Wohnung nicht um mehr als 10 % von der mit ca. 88 qm vereinbarten Wohnflä- che ab. Da insoweit kein Mangel der Mietsache gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt, kann die Klageforderung nicht mit der vom Berufungsgericht ge- gebenen Begründung verneint werden. Ebenso entfällt der mit der Widerklage 15 - 7 - geltend gemachte Rückforderungsanspruch der Beklagten wegen überzahlter Miete. 16 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Angabe der Größe der Räume mit ca. 88 qm als Beschaffenheitsvereinbarung über die Wohnfläche der vermieteten Wohnung anzusehen ist, die bei einer Abweichung von mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters zu einem Mangel der Mietsache führt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 a, c, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Tz. 13 f., 17). Ebenso zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass der Begriff der Wohnfläche auslegungsbedürftig ist, weil er keinen feststehenden Inhalt hat, und, da eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Flächen bei frei finanziertem Wohnraum fehlt, zur Auslegung des Begriffs der Wohnfläche grundsätzlich auch die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestim- mungen herangezogen werden können, falls nicht die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmodus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1 b aa, cc, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats legt das Berufungsgericht auch im Ansatz zutreffend seiner Entscheidung zugrunde, dass einer Vereinbarung der Parteien darüber, welche Flächen in die Berechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind, der Vorrang zukommt (vgl. Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421, Tz. 10 m.w.N.). 17 - 8 - Anders als das Berufungsgericht meint, ist hiernach das Galeriegeschoss der von der Beklagten gemieteten Wohnung jedoch in die Wohnflächenberech- nung einzubeziehen. Denn aus den tatsächlichen Feststellungen des Beru- fungsgerichts, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen worden sind, ergibt sich, dass auch das Galeriegeschoss als Wohnraum mitvermietet worden ist. Dies geht schon aus dem Mietvertrag mit hinreichender Deutlichkeit hervor, in dessen § 1 Nr. 1 die zu Wohnzwecken vermieteten "Räume mit einer Größe von ca. 88 m2" unter Buchst. a als "3 1/2 Zimmer, Flur, Küche, Bad sowie weite- re Dusche/WC im Obergeschoß" bezeichnet sind. Dass das - bewohnbare und von der Beklagten auch zu Wohnzwecken genutzte - Galeriegeschoss zu ande- ren als zu Wohnzwecken vermietet gewesen sein könnte, ist fernliegend und von der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden. 18 Es kommt hinzu, dass die Beklagte nach den unangegriffenen Feststel- lungen des Berufungsgerichts die Mietwohnung vor Abschluss des Mietvertra- ges besichtigt hatte und dass ihr von den Vermietern Grundrisspläne ausge- händigt worden waren, in denen die Größe der Räume beider Geschosse mit gerundeten Quadratmeterangaben verzeichnet ist. Da die Fläche des unteren Geschosses hiernach nur ca. 70 qm (zuzüglich des mit 9 qm eingezeichneten Balkons) beträgt, war eindeutig erkennbar, dass in die mit ca. 88 qm angege- bene Wohnfläche auch das Galeriegeschoss einbezogen war. 19 Steht demnach fest, dass die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche auch das Galeriegeschoss einschließt, so kommt dem vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt gerückten Umstand, dass die Räume des Galeriegeschosses nach den Bestimmungen der Hessischen Landesbauordnung nicht zur Wohn- fläche zu rechnen sind, weil sie zu weniger als der Hälfte der Grundfläche eine 20 - 9 - lichte Höhe von über 2,20 m aufweisen und deshalb nicht als Aufenthaltsräume gelten, keine Bedeutung zu. Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - bereits entschieden hat, sind die Flächen von Räumen, die nach dem Vertrag zu Wohnzwecken vermietet sind, bei der Wohnflächenermittlung unabhängig davon mit einzurechnen, ob sie wegen öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschrän- kungen bei einer Flächenberechnung nach den Bestimmungen der Zweiten Be- rechnungsverordnung als Wohnraum anzurechen sind (Senatsurteil vom 16. September 2009, aaO). Für die Frage einer Wohnflächenberechnung nach den im vorliegenden Fall anzuwendenden Bestimmungen der Wohnflächenver- ordnung kann nichts anderes gelten. Danach liegt die Wohnflächenabweichung schon nach dem eigenen Vor- trag der Beklagten unter 10 %, denn nach dem von ihr eingeholten Privatgut- achten beträgt die Gesamtwohnfläche 84,34 qm (unteres Geschoss: 72,55 qm, Galeriegeschoss: 11,79 qm). Damit fehlt es an einem Mangel in Gestalt einer erheblichen Unterschreitung der mit ca. 88 qm vereinbarten Wohnfläche, auf- grund dessen die Miete um die von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Summe gemindert sein könnte. 21 III. Nach alledem kann das Berufungsurteil mit Ausnahme der Klageabwei- sung hinsichtlich der Betriebskostennachzahlung keinen Bestand haben; es ist daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann lediglich bezüglich der Widerklage selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Widerklage mangels eines zur Minderung berechti- genden Wohnflächenmangels unbegründet ist, ist die Berufung der Beklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil insoweit zurückzuweisen. Hinsichtlich der 22 - 10 - - weitergehenden - Klageforderung kann der Senat hingegen nicht abschlie- ßend in der Sache entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu den von der Beklagten behaupteten sonstigen Minderungsgründen (fehlende Wärmeisolierung und mangelnde Beheizbarkeit) sowie den vom Kläger geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bedarf. Insoweit ist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG Königstein, Entscheidung vom 30.11.2007 - 23 C 637/07-14 - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.12.2008 - 2/17 S 144/07 -

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