III ZR 170/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 170/10 Verkündet am: 3. März 2011 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Zur Pflicht des freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberaters zur Auf- klärung über ihm zufließende Provisionen (Bestätigung des Senatsurteils vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185). BGH, Urteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Hucke, Seiters und Tombrink für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Juli 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger nimmt die Beklagte, eine Finanzdienstleisterin, aus abgetre- tenem Recht unter dem Vorwurf fehlerhafter Anlageberatung auf Schadenser- satz in Anspruch. 1 Nach Durchführung eines Gesprächs und Überlassung des Anlagepros- pekts zeichnete der Zedent auf Empfehlung eines damaligen Mitarbeiters der Beklagten am 7. Dezember 2004 eine - über einen Treuhandkommanditisten vermittelte - Beteiligung an der F. & E. VIP M. 4 GmbH Co. KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), einem geschlossenen Medienfonds, 2 - 3 - über eine Summe von 100.000 € zuzüglich 5 % Agio. Entsprechend dem vor- gegebenen Anlagemodell wurde die Beteiligung in einem Umfang von 45.500 € durch ein Darlehen bei der H. bank finanziert. Im Januar 2005 erstat- tete die Beklagte dem Zedenten - "wie vereinbart" - einen Teil des Agios in Höhe von 2.000 €. Der Kläger hat geltend gemacht, zwischen dem Zedenten und der Be- klagten sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen und die Beklagte habe die ihr hieraus erwachsenen Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt; vor allem habe sie es pflichtwidrig unterlassen, den Zedenten über die Höhe der Provisionen aufzuklären, die ihr im Falle der erfolgreichen Empfehlung der Kapitalanlage von Seiten der Fondsgesellschaft oder deren Hauptvertriebsbeauftragten zufließen. 3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zum Schadensersatz verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstin- stanzlichen Urteils. 4 Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 - 4 - I. 6 Das Oberlandesgericht (ZIP 2010, 1583) hat zur Begründung seiner Ent- scheidung im Wesentlichen ausgeführt: 7 Zwischen dem Zedenten und der Beklagten sei ein Anlageberatungsver- trag geschlossen worden. Aus diesem Verhältnis sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Zedenten unaufgefordert über die genaue Höhe der ihr zuflie- ßenden Provision für die erfolgreiche Empfehlung der Fondsanlage - 8,25 % der Zeichnungssumme - aufzuklären. Diese Aufklärungspflicht ergebe sich aus dem gesetzlichen Leitbild, das in den §§ 242, 675 Abs. 1, § 667 BGB, §§ 383 ff HGB zum Ausdruck komme. Der Anlageberater sei zur Wahrung der Interessen seines eine Kapitalanlage suchenden Auftraggebers verpflichtet und daher gehalten, vertragswidrige Interessenkonflikte in ihrem konkreten Ausmaß auf- zudecken. Der gebotene Schutz des Vertrauens des Anlageinteressenten da- hin, dass die Beratung objektiv erfolge und sich vornehmlich nach seinem Inte- resse ausrichte, erfordere die Offenlegung der Doppelrolle des Anlageberaters als Vermittler des Kapitalsuchenden einerseits und als Berater des Investiti- onswilligen andererseits. In diesem Zusammenhang müsse der genaue Umfang der Provision mitgeteilt werden, damit der Anlageinteressent das Umsatzinte- resse des Beraters und das Ausmaß des daraus resultierenden Interessenkon- flikts einschätzen sowie die Angemessenheit und Werthaltigkeit der Kapitalan- lage ausloten könne. Es leuchte nicht ein, dass die Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs die Pflichten eines freien Anlageberaters und die Pflichten einer Bank insofern unterschiedlich beurteile. Die sonach bestehende Aufklärungs- pflicht habe die Beklagte verletzt, da ihr Mitarbeiter keine Mitteilungen zur Pro- vision gemacht habe und der Anlageprospekt keine Angaben über die gerade der Beklagten zufließende Provision und deren konkreten Umfang enthalte. - 5 - Diese Pflichtverletzung, die für Anlageentscheidung des Zedenten kausal ge- wesen sei, habe die Beklagte zu vertreten. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. 8 1. Gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, dass zwischen den Partei- en ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, erhebt die Revision keine Einwände. 9 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsge- richts, wonach die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Zedenten unaufge- fordert über die genaue Höhe der ihr zufließenden Provision für die erfolgreiche Empfehlung der Fondsanlage aufzuklären. 10 a) In seinem Urteil vom 15. April 2010 (III ZR 196/09, BGHZ 185, 185) hat der Senat für einen vergleichbaren Fall eine Aufklärungspflichtverletzung verneint und ausgesprochen, dass wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und einem freien, nicht bankmäßig gebun- denen Anlageberater - soweit nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes ein- greift - jedenfalls dann keine Verpflichtung für den Berater besteht, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Anleger selbst keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. 11 - 6 - 12 b) Dieses Urteil hat im Schrifttum sowohl Zustimmung als auch Kritik er- fahren. Während zustimmende Meinungen in erster Linie darauf verwiesen ha- ben, dass dem Anleger in diesen Fällen kein schützenswertes Vertrauen zur Seite stehe (s. etwa Habersack, WM 2010, 1245, 1251 ff; Brocker/Klebeck, ZIP 2010, 1369, 1373), haben kritische und ablehnende Stellungnahmen angeführt, dass der Anleger auch in diesen Fällen die genaue Höhe der Provisionen ken- nen müsse, um das Ausmaß des hieraus erwachsenden Interessenkonflikts auf Seiten des Anlageberaters hinreichend einschätzen zu können (s. etwa Buck- Heeb, BKR 2010, 309, 315; Jäger, MDR 2010, 903, 907), und dass die Diffe- renzierung zwischen den diesbezüglichen Aufklärungspflichten der Banken ei- nerseits und der nicht bankgebundenen, freien Anlageberater andererseits nicht überzeuge (so etwa Jansen/Rensen, MDR 2010, 661, 663; s. insoweit auch Brocker/Klebeck aaO S. 1374, die im Anschluss an das Senatsurteil für eine "entsprechende" Wertung bei der Anlageberatung durch Banken eintreten). Das Berufungsgericht hat sich mit der oben (unter I.) erwähnten Begründung der ablehnenden Meinung angeschlossen. c) Der Senat hält an seiner Auffassung fest.13 aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Pflicht zur Aufklärung über die einem Anlageberater durch die erfolgreiche Vermittlung oder Empfehlung einer Kapitalanlage zufließenden Vorteile unter den Gesichts- punkten des Vertrauensschutzes, der Aufdeckung (potentiell) vertragszweck- gefährdender Interessenkonflikte und der nötigen Information über die Werthal- tigkeit und Rentabilität der Anlage behandelt worden. 14 - 7 - (1) Für den Bereich der Anlageberatung durch Banken hat es der Bun- desgerichtshof für geboten erachtet, dass diese ihre Kunden über (aus Ausga- beaufschlägen und Verwaltungskosten entnommene) umsatzabhängige Rück- vergütungen in Kenntnis setzen, die ihnen von Seiten des Kapitalsuchenden gewährt werden (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234 f Rn. 22 ff; Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 10 ff; vgl. auch Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, 2307 Rn. 31 und Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339, 2340 Rn. 5 ff). Tragend hierfür ist der Gedanke des Vertrauensschutzes sowie der Aufdeckung (potentiell) vertragszweckgefähr- dender Interessenkonflikte. Der Bankkunde soll davor geschützt werden, dass ohne sein Wissen (s. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 aaO "hinter seinem Rücken" und Beschluss vom 29. Juni 2010 aaO Rn. 5 "heimlich") Rückvergü- tungen versprochen werden, die auf Seiten der Bank einen Interessenkonflikt entstehen lassen, der seinerseits geeignet ist, den Vertragszweck zu gefähr- den, indem die Gefahr begründet wird, dass die Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien der anleger- und objektgerechten Bera- tung abgegeben wird, sondern zumindest auch im eigenen Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Erst die Aufklärung über die ge- naue Höhe der Rückvergütung versetzt den Kunden in die Lage, das Umsatzin- teresse der Bank selbst einschätzen und beurteilen zu können (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 aaO S. 234 Rn. 23 f; Beschluss vom 20. Januar 2009 aaO Rn. 12 f; s. dazu auch Buck/Heeb aaO S. 312; Jäger aaO S. 904, 907; Nittel/ Knöpfel, BKR 2009, 411 f). 15 (2) Ferner hat der Bundesgerichtshof dem Anlagevermittler (Senat, Urtei- le vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 116 ff, 121; vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685, 686 Rn. 5; vom 22. März 16 - 8 - 2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925, 926 Rn. 9; vgl. auch - zu den Aufklä- rungspflichten eines Geschäftsbesorgers - Versäumnisurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04, NJW 2005, 3208, 3210 sowie - zu den Aufklärungspflichten eines Treuhandkommanditisten - Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, BKR 2008, 301, 304 Rn. 21) und dem Anlageberater (so BGH, Urteil vom 25. Sep- tember 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, 200 f Rn. 11 f, 14 ff zur anlagebe- ratenden Bank) die Pflicht auferlegt, über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern ein- zubringenden Kapitals überschreiten. Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass Vertriebsprovisionen solchen Umfangs Rückschlüsse auf eine geringere Wert- haltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Anlageentscheidung derart bedeutsamen Umstand darstellt, dass der Anlageinteressent hierüber informiert werden muss (s. dazu insbesondere Senat, Urteil vom 12. Februar 2004 aaO S. 118 ff, 122; Versäumnisurteil vom 28. Juli 2005 aaO und Urteil vom 9. Februar 2006 aaO). Unbeschadet dessen müssen unrichtige oder irreführende Angaben zu Vertriebsprovisionen generell unterbleiben oder rechtzeitig richtiggestellt werden (s. Senatsurteile vom 12. Fe- bruar 2004 aaO S. 118, 122; vom 22. März 2007 aaO Rn. 8 und vom 29. Mai 2008 aaO). bb) Hiernach ergibt sich keine generelle Pflicht des freien, nicht bankmä- ßig gebundenen Anlageberaters, unaufgefordert über ihm zufließende Provisio- nen aufzuklären, wenn er von dem Anleger selbst kein Entgelt erhält und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. 17 (1) Bei gebotener typisierender Betrachtungsweise unterscheidet sich die vorerwähnte Gestaltung der Anlageberatung durch einen freien Anlageberater 18 - 9 - grundlegend von der Anlageberatung durch eine Bank. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 15. April 2010 (aaO Rn. 11 ff) im Einzelnen ausgeführt. Die dagegen erhobene Kritik dringt nicht durch, da sie außer Acht lässt, dass bei der Erörterung des Bestehens, der Art und der Reichweite von allgemeinen Aufklärungspflichten (§ 242 BGB) eine auf den Regelfall abstellende, typisie- rende Betrachtung der betroffenen Vertragsverhältnisse vorzunehmen ist. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist übli- cherweise auf eine gewisse Beständigkeit und Dauer angelegt und regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden selbst Entgelte oder Provisionen erhält. Es handelt sich im Allgemeinen um ein entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis (§§ 611, 675 Abs. 1 BGB; s. nun- mehr auch § 675c Abs. 1 BGB), das vom Gedanken der Fremdnützigkeit der Geschäftsbesorgung und den Pflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 666, 667 BGB maßgeblich mit geprägt und bestimmt wird (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298, 2299 Rn. 21; Nittel/ Knöpfel aaO S. 415 mwN). Aus diesem Verhältnis ergeben sich einerseits eine besondere Pflicht der Bank, die Interessen ihres Kunden zu wahren und in den Mittelpunkt ihrer Beratung zu stellen, und andererseits ein damit korrespondie- rendes schützenswertes Kundenvertrauen. Der von seiner Bank bezüglich einer Kapitalanlage beratene Kunde muss nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung vornehmlich eigene Interessen an der Einnahme von (nicht offen gelegten) Rückvergütungen verfolgt. Ihm ist nicht ohne weiteres erkenn- bar, dass die Anlageberatung von der Erwartung des Zuflusses von Rückvergü- tungen bestimmt sein könnte. 19 Lässt sich ein Anleger hingegen durch einen freien Anlageberater bera- ten und zahlt er diesem selbst keinerlei Entgelt oder Provision, so liegt es für 20 - 10 - den Anleger auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft (gegebenenfalls vermittelt über einen Hauptvertriebsbeauf- tragten) Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung als solche sein Geld verdienen muss, kann berechtigter Weise nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind regelmäßig nicht in eine dauerhafte Ge- schäftsbeziehung eingebettet, aufgrund deren der Anlageberater von seinem Kunden Entgelte oder Provisionen erhält. Dass der Anlageberater sein Geld mit Leistungen von Seiten des Kapitalsuchenden verdient, wird dem Anleger be- sonders deutlich vor Augen geführt, wenn er zusätzlich zum Anlagebetrag Ver- waltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Sind ein Agio oder Kosten für die Eigen- kapitalbeschaffung offen ausgewiesen, so liegt für den Anleger klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Unter diesen Umständen besteht regel- mäßig kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf, dass der Anlage- berater keine Leistungen des Kapitalsuchenden erhält; vielmehr sind dem Anle- ger sowohl die Provisionsvergütung des Beraters durch den Kapitalsuchenden als auch der damit (möglicherweise) verbundene Interessenkonflikt bewusst. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Anlageberater einer doppelten vertrag- lichen Bindung unterliegt, nämlich aus der Vertriebsvereinbarung mit dem Kapi- talsuchenden oder dessen Hauptvertriebsbeauftragten einerseits und aus dem Beratungsvertrag mit dem Anleger andererseits. Es geschieht in dieser Hinsicht mithin nichts "hinter dem Rücken" des Anlegers oder "heimlich". Ob die Rege- lungen der §§ 666, 667 BGB in dem Verhältnis zwischen dem Anleger und dem freien, vom Anleger nicht vergüteten Anlageberater in Bezug auf die diesem - 11 - zufließenden Provisionen überhaupt Anwendung finden, kann offen bleiben. Hieraus ergibt sich nämlich jedenfalls deshalb keine Pflicht des Beraters zur Herausgabe von oder zur unaufgeforderten Aufklärung über Vertriebsprovisio- nen, weil er annehmen darf, dass der Anleger mit derartigen Provisionen allge- mein rechnet und deren Zahlung an den Anlageberater billigt (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 1990 - XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224 und vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2672 zu der Konstellation, dass Provisi- onen ohne Kenntnis und ohne Billigung des Auftraggebers an den Beauftragten gezahlt worden sind). Soweit es um die genaue Höhe der gerade dem Anlageberater zukom- menden Provision geht, ist es bei gebotener Abwägung der gegenüberstehen- den Interessen der Vertragsparteien Sache des Anlegers - dem das generelle Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist -, dieserhalb bei dem Anlagebera- ter nachzufragen. Insoweit kommt ein rechtlich beachtliches Informationsinte- resse des Anlegers in Betracht, etwa im Hinblick auf die genaue Einschätzung des Ausmaßes des mit der Provisionshöhe verbundenen Eigeninteresses des Beraters. Andererseits kann in Anbetracht der berechtigten Wahrung des Be- triebs- und Geschäftsgeheimnisses des Anlageberaters von diesem nicht ver- langt werden, dass er seinen Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämtlicher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt. Weigert er sich, die Frage des Anlegers zur konkreten Provisionshöhe zu beantworten, so bleibt es dem Anleger überlassen, ob er gleichwohl die Dienste des Beraters in Anspruch nehmen und seine Anlageentscheidung an dessen Beratung ausrichten oder aber sich an einen anderen Berater wenden möchte. Beantwortet der Berater die Frage des Anlegers, so darf er hierbei freilich keine unrichtigen oder irrefüh- renden Angaben machen. 21 - 12 - 22 (2) Hiervon unberührt bleibt die generelle Pflicht des Anlageberaters, im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovisio- nen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten, und etwaige irreführende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen rechtzeitig richtigzustellen. d) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht zu Unrecht ange- nommen, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflicht verletzt habe, da ihr Mitar- beiter keine Mitteilungen zur Provision gemacht habe und der Anlageprospekt keine Angaben über die gerade der Beklagten zufließende Provision und deren konkreten Umfang enthalte. 23 Die Beklagte erhielt von dem Zedenten selbst kein Entgelt und keine Provision. Im Anlageprospekt, welcher dem Zedenten vor der Zeichnung der Beteiligung überlassen worden war, sind die Kosten der Eigenkapitalbeschaf- fung/Eigenkapitalvermittlung mit 4,9 % des Beteiligungskapitals zuzüglich des Agios von 5 % angegeben und die Hauptvertriebsbeauftragte der Fondsgesell- schaft sowie ihre Befugnis, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen, erwähnt. Ohnehin war dem Zedenten bekannt, dass die Beklagte von Seiten der Fonds- gesellschaft oder deren Hauptvertriebsbeauftragten eine Provision erhalten würde, da er mit dem (damaligen) Mitarbeiter der Beklagten eine teilweise Er- stattung des Agios vereinbarte und diese Erstattung dann auch im Januar 2005, wenige Zeit nach der Zeichnung der Beteiligung, erhielt. Bei dieser Lage war die Beklagte nach den vorstehend beschriebenen Rechtsprechungsgrundsät- zen nicht gehalten, den Zedenten unaufgefordert über die (genaue) Höhe der ihr zufließenden Provisionen in Kenntnis zu setzen. Anhaltspunkte für irrefüh- 24 - 13 - rende oder unrichtige Prospektangaben zu Vertriebsprovisionen oder für ein Überschreiten der 15 %-Grenze sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 25 3. Das Berufungsurteil ist nach alldem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht hinsichtlich der weiteren, vom Kläger geltend gemachten Pflichtverletzungen in Bezug auf die geschuldete anleger- und objektgerechte Beratung des Zedenten - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Schlick Dörr Hucke Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.08.2009 - 9 O 279/08 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.07.2010 - I-6 U 136/09 -