BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 94/11 vom 21. Februar 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer ein- heitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich. Die Maßstäbe, nach denen zu beurteilen ist, ob einem Gasversorgungs- unternehmen gegenüber einem Normsonderkunden ein einseitiges Preisände- rungsrecht zusteht, sind durch die Rechtsprechung des Senats geklärt. Der vor- liegende Fall weist keinen darüber hinausgehenden Klärungsbedarf auf. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand. a) Die Revision macht geltend, dass die Unwirksamkeit der von der Klä- gerin verwendeten Preisanpassungsklausel zu einer Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV führen müsse. Dem kann nicht gefolgt werden (vgl. dazu Se- 1 2 3 4 - 3 - natsurteile vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, NJW 2010, 993 Rn. 36 ff.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202 Rn. 23 ff.). Die in Ziffer 5 des Vertrages enthaltene Verweisung auf die AVBGasV in der jeweils gültigen Fassung führt nicht zu einer Anwendbarkeit des im Verhält- nis zu Tarifkunden gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bestehenden Preisände- rungsrechts des Gasversorgungsunternehmens. Denn der Vertrag enthält in Ziffer 4 eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung, die sich als ab- schließende Regelung darstellt. Eine ergänzende oder (für den Fall der Unwirk- samkeit der Preisanpassungsklausel) hilfsweise Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV lässt sich der ausgesprochenen Verweisung nicht, zumindest nicht mit der erforderlichen Klarheit, entnehmen (vgl. Senatsurteil vom 13. Ja- nuar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 24). Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen - hier die formularmäßige Preis- änderungsklausel - nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zählt schon deshalb nicht zu den an die Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tretenden gesetzlichen Vorschriften, weil es sich bei dem Beklagten um einen Sonderkunden und nicht um einen Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt. Auch eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf den zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenvertrag kommt nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, aaO Rn. 41 f.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 25). b) Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preis- änderungsrecht der Klägerin auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsausle- 5 6 7 - 4 - gung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzes- recht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Inte- ressen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertrags- gefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (vgl. Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 38; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 27; jeweils mwN). Das ist hier nicht der Fall. Der Klägerin steht gemäß Ziffer 5 des Vertrages in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Halbsatz 1 AVBGasV/§ 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV das Recht zu, sich mit einer Kündigungsfrist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats vom Vertrag zu lösen. In einem solchen Fall ist ihr, auch wenn sie bis zum Ab- lauf der Kündigungsfrist an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, ein Festhalten am Vertrag zu den bestehenden Bedingungen nicht ohne Weite- res unzumutbar (vgl. Senatsurteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 39 mwN). Der Beklagte hat erstmals mit Schreiben vom 19. Dezember 2004 Wi- derspruch erhoben und sich gegen die Preiserhöhung gewandt, die ab dem 1. Oktober 2004 gelten sollte. Auch den weiteren Preisanpassungen hat er wi- dersprochen und die auf der Erhöhung beruhenden Rechnungsbeträge einbe- halten. Die Klägerin musste sich deshalb bewusst sein, dass - auch - die Wirk- samkeit der Preisanpassungsklausel in Frage stand. Für sie bestand deshalb Anlass, eine Kündigung des mit dem Beklagten bestehenden Vertrages - etwa mit dem Ziel der Überführung in ein Tarifkundenverhältnis oder des Angebots eines auskömmlichen neuen Sonderkundenvertrages - in Betracht zu ziehen. Sie hatte es danach selbst in der Hand, einer zukünftig drohenden unbefriedi- 8 9 - 5 - genden Erlössituation durch Ausübung des ihr vertraglich eingeräumten Kündi- gungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen. Soweit die Revision demgegenüber anführt, der Beklagte habe nur er- klärt, mit der Höhe nicht einverstanden zu sein, nicht aber das Änderungsrecht gänzlich in Frage stellen wollen, rechtfertigt dies keine abweichende Bewer- tung. Der Beklagte hat nur erklärt, dass er mit der Höhe der monatlichen Ab- schlagszahlungen nicht seine Anerkennung zu den Veränderungen des Grund- und Arbeitspreises verbinde. Gründe für diese fehlende Anerkennung hat er nicht angeführt. Bei dieser Sachlage konnte die Klägerin nicht darauf vertrauen, dass der Beklagte mit dem Änderungsrecht grundsätzlich einverstanden war und dies auch in Zukunft sein würde. Soweit die Revision weiter anführt, dass zumindest für die Zeit vor dem Widerspruch vom 19. Dezember 2004 eine ergänzende Vertragsauslegung er- folgen müsse, kommt es hierauf nicht an. In Klage und Widerklage geht es zu- sammen nur um Preiserhöhungen im Zeitraum vom 28. Mai 2004 bis 25. Mai 2009. Die erste Erhöhung in diesem Zeitraum erfolgte gemäß der - vom Beru- fungsgericht in Bezug genommenen - Aufstellung der Klägerin in ihrer An- spruchsbegründung zum 1. Oktober 2004. Bereits dieser Erhöhung hat der Be- klagte jedoch mit Schreiben vom 19. Dezember 2004 widersprochen. Soweit die Revision außerdem geltend macht, die Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung ergebe sich aufgrund des Massengeschäfts- charakters der Gasbelieferung von Haushaltskunden und damit aus dem Risiko, Rückforderungsansprüchen zahlreicher Kunden ausgesetzt zu sein, kann da- hinstehen, ob diesem Umstand für die Frage der ergänzenden Vertragsausle- gung im Hinblick auf ein einseitiges Preisänderungsrecht Bedeutung zukommt (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 37; 10 11 12 - 6 - vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 54). Denn die Klägerin führt dazu keinen hinreichenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen an. c) Das Berufungsgericht ist im Rahmen der Widerklage rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Erstattung überzahlter Beträge für die im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 25. Mai 2009 erfolgten Gaslieferungen je- denfalls in Höhe des insoweit beantragten Betrages von 1.400,10 € hat. Selbst wenn man bei der Berechnung nur auf den Arbeitspreis zurückgreift, der vor dem erstmaligen Widerspruch des Beklagten galt - hier 3,26 ct/kWh -, über- schreitet die Höhe des Rückforderungsanspruchs den vom Berufungsgericht zuerkannten Betrag von 1.400,10 €, so dass der Widerklage in dieser Höhe stattzugeben war (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 13 - 7 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Hamburg-Altona, Entscheidung vom 01.04.2010 - 314B C 280/09 - LG Hamburg, Entscheidung vom 18.02.2011 - 320 S 82/10 - 14

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