BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 415/11 vom 20. November 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp am 20. November 2012 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 17. August 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Streitwert: bis 65.000 € Gründe: I. Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteili- gung an der V. 3 GmbH & Co. KG (im Fol- genden: V 3) sowie an der V. 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch. Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter K. der Beklagten am 15. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 25.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.250 € sowie am 11. Mai 1 2 - 3 - 2004 eine Beteiligung an V 4 nebst Agio in gleicher Höhe, wobei ein Anteil in Höhe von 45,5% der Beteiligungssumme an V 4 durch ein endfälliges Darlehen der H. finanziert wurde. Nach dem Inhalt der Verkaufsprospekte sollten 8,9% der jeweiligen Zeichnungssumme sowie das jeweilige Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapital- vermittlung (V 3) bzw. Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finan- zierungsvermittlung (V 4) durch die V. AG (im Folgen- den: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte ausweislich der Prospekte ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% (V 3) bzw. 8,45 bis 8,72% (V 4) der jeweiligen Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde. Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä- rungs- und Beratungsfehler die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von insgesamt 41.125 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Be- teiligungen. Ferner begehrt er die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihn von allen wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteilen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligungen sowie von allen Verbindlichkeiten im Zu- sammenhang mit dem zur Finanzierung der Beteiligung V 4 aufgenommenen Darlehen freizustellen. Weiter begehrt er die Feststellung des Annahmeverzu- ges der Beklagten mit der Rücknahme der Beteiligungen. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen ganz überwiegend Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass zwischen den Parteien konkludent Bera- tungsverträge zustande gekommen seien, aufgrund derer die Beklagte ver- pflichtet gewesen sei, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie von der V. AG 3 4 5 - 4 - aufklärungspflichtige Rückvergütungen in Höhe von 8,25% bzw. 8,45 bis 8,72% des jeweiligen Zeichnungskapitals erhalten habe. Die Aufklärungspflichtverlet- zung der Beklagten sei auch kausal für die Anlageentscheidungen des Klägers gewesen, für den die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens streite. Dass der Kläger mit den Rückvergütungen auch ohne Aufklärung einverstanden ge- wesen sei, lasse sich nicht dem Einverständnis mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften entnehmen, das der Kläger mit der Unterzeichnung des Vermögensanlage-Bogens der Beklagten erklärt habe. Die Beklagte habe die Kausalitätsvermutung auch nicht durch ihren Vortrag zu Vertriebsprovisionen bei anderen Steuersparmodellen bzw. bei vom Kläger gezeichneten weiteren Fondsbeteiligungen widerlegt. Insbesondere habe sie nicht vorgetragen, dass dem Kläger bei früheren Fondsbeitritten bekannt gewesen sei, dass und in wel- cher Höhe gerade die Beklagte die in den Prospekten ausgewiesenen Provisio- nen erhalten habe. Dies gelte insbesondere für die Prospekte der C. -Fonds Nr. und , in denen nur eine "Enkelgesellschaft" der Beklagten bzw. überhaupt kein konkreter Empfänger der Vermittlungsgebühren genannt werde. Die Beklagte habe die Pflichtverletzung auch zu vertreten und insbesondere nicht schlüssig dargelegt, dass sie sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe. II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). 6 - 5 - Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan- gen, dass zwischen den Parteien stillschweigend ein Beratungsvertrag zustan- de gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Kläger über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. Se- natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 15 ff. mwN). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 24 f. mwN). 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegan- gen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflicht- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines An- scheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegli- 7 8 9 - 6 - che Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). 3. Entgegen der Rechtsansicht der Nichtzulassungsbeschwerde bedurfte es auch keiner Erörterung durch das Berufungsgericht, ob von dieser Beweis- lastumkehr zugunsten des Klägers nur dann auszugehen ist, wenn dieser bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Wie der er- kennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und eingehend begründet hat, ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungs- konfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr dafür, wie sich der An- leger bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, nicht zu vereinbaren, weshalb die Beweislastumkehr bereits bei - wie hier - feststehender Aufklärungspflicht- verletzung eingreift (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 30 ff. mwN). 4. Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegan- gen, dass dem Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu- gunsten des Klägers nicht entgegensteht, dass dieser im Zusammenhang mit seinem Beitritt zu V 3 den Vermögensanlage-Bogen der Beklagten unterzeich- net hat. Wie der erkennende Senat bereits mehrfach entschieden hat, kann al- lein aus dem in diesem Dokument vom Kläger erklärten Einverständnis mit Pro- visionszahlungen bei Wertpapiergeschäften nicht auf dessen Einverständnis mit der Zahlung von Rückvergütungen im Falle eines Fondsbeitritts geschlossen werden (Senatsbeschuss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 48). 10 11 - 7 - 5. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist schließlich auch die Auf- fassung des Berufungsgerichts, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens des Klägers werde nicht durch die frühere Zeichnung zweier Fondsbeteiligun- gen widerlegt, in deren Prospekten Hinweise auf die Gewährung von Rückver- gütungen enthalten gewesen seien. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass in keinem dieser Prospekte die Beklagte als Emp- fängerin der Rückvergütungen genannt wird, sondern in einem Fall die Rück- vergütung an eine ihrer Enkelgesellschaften gezahlt wurde, während im zweiten Fondsprospekt überhaupt kein konkreter Empfänger erwähnt wird. Auch in die- sen Prospekten wurde damit - worauf das Berufungsgericht zu Recht entschei- dend abgestellt hat - die Zahlung von Rückvergütungen gerade an die Beklagte verheimlicht. 6. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW- RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materi- ellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM 2012, 492, 493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen beson- dere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Betei- ligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entschei- dung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 146; 96, 205, 12 13 14 - 8 - 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 8). b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Die Beklagte hat mit ihren Schriftsätzen vom 24. Februar 2010 und vom 18. April 2011 vorgetragen, dass für den Kläger bei seinem Anlageent- schluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant, andere Aspekte jedoch bedeutungslos gewesen seien. Diese für seine Anlageentscheidung maßgebli- chen Umstände habe er dem Mitarbeiter der Beklagten im Vertriebsgespräch mitgeteilt. Für diesen sei aufgrund der Offenlegung der Anlagemotive ersichtlich gewesen, dass der Anteil, den die Beklagte von den im Prospekt ausgewiese- nen Vertriebsprovisionen erhalte, für die Anlageentscheidung des Klägers ohne Bedeutung gewesen sei. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die Be- klagte auf das Zeugnis ihres Mitarbeiters K. sowie auf die Parteiverneh- mung des Klägers berufen. bb) Dieser unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten zum Motiv des Klägers, sich an V 3 bzw. V 4 zu beteiligen, ist erheblich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 52 ff.). Das Berufungsgericht hat sich damit nicht befasst, sondern lediglich die Frage erörtert, ob die Unter- zeichnung des Vermögensanlage-Bogens und der frühere Beitritt des Klägers zu zwei anderen Fonds der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entge- gen stehen. Der Umstand, dass der Kläger mit der Zahlung von Provisionen bei Wertpapiergeschäften bzw. mit Provisionszahlungen an Dritte beim Erwerb zweier anderer Fondsbeteiligungen einverstanden war, sagt jedoch nichts dar- über aus, wie er sich im Falle einer ungefragten Offenlegung der vereinnahmten Rückvergütungen durch die Beklagte verhalten hätte. Dass das Berufungsge- 15 16 17 - 9 - richt den weiteren Vortrag der Beklagten zum Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens übergangen hat, lässt sich nach den Umstän- den des Falles nur damit erklären, dass es dieses Vorbringen der Beklagten bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat. 7. Die unterlassene Vernehmung des Zeugen sowie die gleichfalls vom Berufungsgericht nicht in Erwägung gezogene Parteivernehmung des Klägers verletzen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungs- erheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Die- se Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vor- bringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsverletzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGH, Be- schluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und recht- fertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache. 8. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben und zusammen mit den vorgetragenen Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Gegebenenfalls 18 19 - 10 - wird es sich auch mit den vom Kläger behaupteten weiteren Verletzungen vor- vertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen durch unrichtige Angaben des An- lageberaters der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschiedener Banken sichergestellte 100%ige Geldrückflüsse auseinanderzusetzen haben (vgl. Se- natsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.; Henning, WM 2012, 153 ff.). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 11.02.2011 - 4 O 689/08 - KG Berlin, Entscheidung vom 17.08.2011 - 24 U 32/11 -

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