VII ZR 222/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 222/12 Verkündet am: 22. November 2012 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bg, Cb Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Abfallentsorgungsun- ternehmens, wonach der Vertragspartner bei Nichtanlieferung der vereinbarten Quartalsmenge Abfall das Entgelt für die gesamte vereinbarte Menge zu zahlen hat, wenn die Fehlmenge nicht durch entsprechende Mehrlieferungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums ausgeglichen wird ("bring-or-pay-Verpflichtung"), be- nachteiligt den Vertragspartner unangemessen und ist deshalb unwirksam. BGH, Urteil vom 22. November 2012 - VII ZR 222/12 - OLG Hamm LG Bochum - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Prof. Leupertz und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. Januar 2012 wird zurückgewie- sen, soweit der Zahlungsanspruch aus der "bring-or-pay-Klausel" abgewiesen worden ist. Soweit das Berufungsgericht über einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB, § 281 Abs. 1 BGB entschieden hat, wird das Urteil auf die Revision der Klägerin aufgehoben. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin aufer- legt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf der Grundlage einer Vertragsklausel ("bring-or-pay-Verpflichtung") auf Zahlung für nicht gelieferte Abfallmengen in Anspruch. Die Klägerin betreibt seit 2009 in H. die Müllverbrennungsanlage R. II mit zwei Verbrennungslinien für Gewerbeabfälle. Sie gehört zur A. Unternehmens- 1 2 - 3 - gruppe, die bereits seit längerem eine Müllverbrennungsanlage in H. unterhält. Nachdem A. die Genehmigung für die Anlage R. II erhalten hatte, war zunächst die Gründung einer GmbH unter Beteiligung mehrerer Abfallentsorgungsunter- nehmen beabsichtigt, die zur Absicherung der Investitionen in die neu zu errich- tende Anlage verpflichtet sein sollte, an die spätere Betreiberin der R. II eine bestimmte Abfallmindestmenge pro Jahr zu liefern. Dieses Kooperationsmodell wurde nicht umgesetzt. Stattdessen bot die im Jahre 2005 gegründete Klägerin der Beklagten eine langfristige Zusammenarbeit an und übersandte ihr am 2. September 2005 den Entwurf für einen Vertrag über die Anlieferung und Ent- sorgung/Verwertung von festgelegten Abfallmengen in der Müllverbrennungs- anlage R. II. Der Entwurf sah eine Vertragslaufzeit von 17 Jahren vor und bein- haltete eine sogenannte "bring-or-pay-Verpflichtung", wonach die Klägerin das Entgelt für die quartalsmäßig festgelegte Abfallmenge auch in dem Fall erhalten sollte, dass die Beklagte weniger als die vereinbarte Quartalsmenge anliefert und kein Ausgleich über entsprechende Mehrlieferungen im ersten Monat des folgenden Quartals erfolgt. Nachdem die Beklagte die vorgesehene Laufzeit beanstandet und angeregt hatte, die "bring-or-pay-Verpflichtung" dahin zu mo- difizieren, keinen Ausgleich für Mindermengen zahlen zu müssen, soweit der Klägerin hieraus nachweisbar kein Schaden entstanden sei, übersandte die Klägerin der Beklagten eine modifizierte Vertragsfassung mit einer Laufzeit von 10 Jahren und Verlängerungsoption; die im ursprünglichen Entwurf enthaltene "bring-or-pay-Klausel" blieb unverändert. Nach weiteren Verhandlungen schlos- sen die Parteien schließlich unter dem 12. April/3. Mai 2006 einen Anliefe- rungsvertrag, mit dem sich die Beklagte verpflichtete, jährlich eine Mindestge- samtmenge von 20.000 Mg an Abfällen bestimmter Spezifikationen zu festge- legten Preisen/Mg zur Entsorgung anzuliefern oder anliefern zu lassen, und zwar 5.000 Mg pro Quartal. Die Klägerin verpflichtete sich ihrerseits, die festge- - 4 - legten Abfallmengen von der Beklagten zur Verbrennung anzunehmen. § 2 Zif- fer 3 des Anlieferungsvertrages enthält folgende Regelung: "Hat die C. [Beklagte] die vereinbarte Quartalsmenge nicht ange- liefert und ist auch kein Ausgleich durch entsprechende Mehr- mengen im ersten Monat des folgenden Quartals erfolgt, hat die C. das Entgelt für die volle vereinbarte Menge zu zahlen (bring-or- pay-Verpflichtung)." Bereits kurz nach Beginn der Abfallanlieferungen der Beklagten am 1. Januar 2009 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien, u.a. hin- sichtlich der Liefermengen und der Qualität des von der Beklagten angelieferten Abfalls. Als Ergebnis ihrer Verhandlungen über mögliche Änderungen des An- lieferungsvertrages trafen die Parteien am 13. November 2009 eine als "1. Än- derungsvertrag zum Vertrag vom 12.04./03.05.2006" bezeichnete Vereinba- rung, in der das Entgelt für die Entsorgung der von der Beklagten anzuliefern- den Abfälle der Preisgruppe 1 reduziert wurde. Weiter heißt es dort u.a.: "1. … c) Der Kunde hat das Recht, die Minderanlieferungen aus dem I. und II. Quartal 2009 in Abweichung von der Vereinbarung in § 2 Nr. 2a Satz 2 des Anlieferungsvertrages vom 12.04./03.05.2006 bis zum 30.06.2010 in Abstimmung mit der R.-GmbH [Klägerin] (wie in § 3 Nr. 5 und 6 des Anlieferungsvertrages) auszugleichen. Hat der Kunde die Minderanlieferungen aus dem I. und II. Quartal nicht bis zum 30.06.2010 ausgeglichen, hat er das in Ziffer 1. ver- 3 - 5 - einbarte Entgelt für die Mindermengen zu zahlen (bring-or-pay- Verpflichtung). … 2. Alle übrigen Vereinbarungen des Vertrages vom 12.04./ 03.05.2006 bleiben unberührt." Auf dieser Grundlage nahm die Klägerin am 15. Juli 2010 eine Nachbe- rechnung vor und stellte der Beklagten für Mindermengen 2009 einen Betrag von 709.922,02 € brutto (6.056,58 t zu je 98,50 € netto) in Rechnung. Weil die Beklagte hierauf keine Zahlungen geleistet hat, macht die Klägerin den genann- ten Betrag nebst Zinsen nunmehr mit der vorliegenden Klage geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat Erfolg gehabt und zur Abweisung der Klage geführt. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihr ursprüngliches Klageanliegen weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet, soweit der Anspruch aus der "bring-or-pay- Klausel" verfolgt wird. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht über einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB entschieden hat. 4 5 - 6 - I. Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung die Annahme zugrunde, dass es sich bei der in Rede stehenden "bring-or-pay-Klausel" um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Die mehrfach ver- wendete Klausel sei nicht individuell ausgehandelt, weil nach den feststellbaren Umständen nicht davon auszugehen sei, dass die Klägerin den Kerngehalt der Regelung ernsthaft zur Disposition gestellt habe, und zwar auch nicht im Zu- sammenhang mit den Verhandlungen über die Abänderung des Anlieferungs- vertrages. Die hierzu im 1. Änderungsvertrag vom 13. November 2009 enthal- tenen Regelungen ließen die Verpflichtung der Beklagten, Mindermengen mit den vertraglichen Preisen bezahlen zu müssen, unberührt und beträfen lediglich die hierfür maßgeblichen Rahmenbedingungen (Preis und Nachlieferungszeit- raum), die zugunsten der Beklagten angepasst worden seien. Weil es sich demnach bei der "bring-or-pay-Klausel" um eine Allgemeine Geschäftsbedin- gung handele, unterliege diese der Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB. Aus § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB folge nichts anderes, weil die Klausel keine kontroll- freie, der unmittelbaren Beschreibung der beiderseitigen Leistungen und Ge- genleistungen dienende Preisabrede beinhalte. Die nach der "bring-or-pay- Klausel" vorgesehene Zahlung für Mindermengen sei keine im Synallagma ste- hende Vergütung für Vertragsleistungen der Klägerin, sondern darauf gerichtet, der Klägerin einen Ausgleich für die Vorhaltung von nicht genutzten Annahme- und Entsorgungskapazitäten zu schaffen, der ihr ohne eine entsprechende Re- gelung nach dispositivem Gesetzesrecht gemäß §§ 280, 281, 283 BGB zustün- de. Die "bring-or-pay-Klausel" sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Beklagte unangemessen benachteilige. Insoweit könne dahinste- hen, ob die Klausel eine den Anforderungen des § 309 Nr. 5 BGB nicht genü- 6 - 7 - gende und schon deshalb unwirksame Schadenspauschale enthalte. Sie ver- pflichte die Beklagte unabhängig davon zu Ausgleichszahlungen, ob die die Zahlungspflicht auslösende Nichtlieferung kausal zu einem Schaden für die Klägerin geführt habe und lasse zudem das Prinzip der Vorteilsausgleichung außer Betracht, wonach die Klägerin sich eine anderweitige Nutzung der für die Beklagte vorgehaltenen Entsorgungskapazitäten sowie sonstige infolge der Nichtlieferung ersparte Aufwendungen gemäß § 254 Abs. 2 BGB anrechnen lassen müsse. Im Ergebnis führe die Klausel dazu, dass die Beklagte erbrachte und nicht erbrachte Leistungen der Klägerin in gleicher Weise vergüten müsse. Eine solche Regelung laufe den Interessen der Beklagten zuwider und sei auch unter Berücksichtigung des Interesses der Klägerin, die Auslastung der Anlage zur Absicherung ihrer Investitionen sicher zu stellen, unangemessen. Die sich durch die "bring-or-pay-Verpflichtung" für die Beklagte ergebenden Nachteile würden auch nicht durch andere Bestimmungen des Vertrages, namentlich die Berechtigung, Fehlmengen innerhalb des ersten Monats des nächsten Quartals auszugleichen, hinreichend kompensiert. Das Zahlungsverlangen der Klägerin sei schließlich auch nicht gemäß §§ 280, 281 Abs. 1, 283 BGB gerechtfertigt, weil die Klägerin einen dahingehenden Schadensersatzanspruch nicht schlüs- sig dargelegt habe. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Wesentli- chen stand. 7 - 8 - 1. Der Klägerin steht der für Abfallmindermengen geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht gemäß § 2 Ziffer 3 des Anlieferungsvertrages vom 12. April/3. Mai 2006 zu. Die dort vereinbarte "bring-or-pay-Klausel" ist eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Beklagte entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. a) Das Berufungsgericht geht auf beanstandungsfrei festgestellter Tatsa- chengrundlage davon aus, dass es sich bei der "bring-or-pay-Klausel" um eine für eine Vielzahl von gleichartigen Anlieferungsverträgen vorformulierte Ver- tragsbedingung handelt, deren Einbeziehung in den Vertrag die Klägerin ver- langt hat. Dagegen bringt die Revision nichts vor. Ohne Erfolg macht sie gel- tend, es liege gleichwohl keine Allgemeine Geschäftsbedingung vor, weil die Klausel ausgehandelt worden sei, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aus- handeln gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthal- tenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der ge- setzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfrei- heit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Mög- lichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 321; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, BauR 1998, 1094, 1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR 1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33). Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung ein- 8 9 10 - 9 - zelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereit- schaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Al- lenfalls unter besonderen Umständen kann eine Vertragsklausel auch dann als Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden, wenn es schließlich nach gründ- licher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 321; Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112). bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel in § 2 Ziffer 3 des Anliefe- rungsvertrages nicht zwischen den Parteien ausgehandelt worden. Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Klägerin ihrem eigenen Vorbringen zufolge die Ein- beziehung der "bring-or-pay-Verpflichtung" in den Vertrag als zwingend erfor- derlich für die Absicherung des Liquiditätsflusses und der Finanzierung der Müllverbrennungsanlage gehalten und deshalb als nicht verhandelbar darge- stellt hat. Die Beklagte ihrerseits hat die Klausel von Anfang an kritisiert und schon nach Erhalt des ersten Vertragsentwurfs erfolglos beanstandet, Minder- mengen auch dann bezahlen zu müssen, wenn der Klägerin hierdurch nach- weisbar kein Schaden entsteht. Diese Umstände sprechen, wie das Berufungs- gericht richtig erkannt hat, dafür, dass auf Seiten der Klägerin keine Bereitschaft bestand, die "bring-or-pay-Klausel" ernsthaft zur Disposition zu stellen. Das Berufungsgericht hat weitergehend erwogen, dass eine zur Viel- fachverwendung vorgesehene und von einer Vertragspartei als nicht verhan- delbar gestellte Vertragsklausel gleichwohl individuell ausgehandelt sein könne, wenn die andere Partei sich den Inhalt der Klausel unter dem Eindruck der Ver- tragsverhandlungen zu Eigen gemacht und als sachlich berechtigt akzeptiert 11 12 13 - 10 - habe. Ebenso sei es, wenn die Vertragsparteien über viele Aspekte eines kom- plexen Vertrages umfangreich und langwierig verhandelt hätten und die streitige Vertragsklausel stehen geblieben sei, weil beispielsweise an anderer Stelle des Vertrages eine Kompensation stattgefunden habe. Das Berufungsgericht hat dem Tatsachenvorbringen der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klä- gerin allerdings mit Recht keine hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunk- te für die Annahme entnehmen können, dass die Beklagte ihre ursprünglichen Einwände und Vorbehalte gegen die Klausel fallengelassen und diese in einer Weise als sachlich berechtigt akzeptiert hat, die nach den vom Berufungsge- richt hierfür herangezogenen Grundsätzen auf eine individuell ausgehandelte Vertragsbedingung schließen lassen könnte. Nicht ausreichend ist insoweit, dass die Parteien nach dem Sachvortrag der Klägerin ausführlich über den Ver- trag verhandelt haben und die Beklagte den abgestimmten Vertragsentwurf erst nach intensiver juristischer Prüfung gebilligt hat. Darin tritt entgegen der Auffas- sung der Klägerin nicht zu Tage, dass die Beklagte ihre Bedenken gegen die von der Klägerin in den Vertrag eingeführte "bring-or-pay-Verpflichtung" als Er- gebnis des Verhandlungsprozesses aufgegeben und die Klausel schließlich als in der Sache gerechtfertigt in ihren rechtsgeschäftlichen Willen aufgenommen hat. Weitergehenden Tatsachenvortrag hat die Klägerin hierzu nicht gehalten. Dass das Berufungsgericht solches Vorbringen zur schlüssigen Darlegung des Aushandelns für erforderlich gehalten hat, ist revisionsrechtlich nicht zu bean- standen und rechtfertigt den von der Klägerin in diesem Zusammenhang erho- benen Vorwurf einer Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht. cc) Die demnach als Allgemeine Geschäftsbedingung in den Anliefe- rungsvertrag einbezogene "bring-or-pay-Klausel" kann nicht deshalb als indivi- duell ausgehandelte Vertragsbestimmung gelten, weil die Parteien nach Ver- 14 - 11 - tragsbeginn Änderungen hinsichtlich der Höhe des für die Abnahme und Ent- sorgung des Abfalls zu zahlenden Entgelts und des der Beklagten für Minder- mengen für 2009 zugebilligten Nachlieferungszeitraums vereinbart haben. Hin- tergrund hierfür waren Differenzen der Parteien über Abfalllieferungen der Beklagten zu Beginn des Jahres 2009. Die zur Beilegung dieses Streits im "1. Änderungsvertrag" niedergelegten Vereinbarungen setzen die Fortgeltung der im Anlieferungsvertrag enthaltenen "bring-or-pay-Klausel" voraus, die dem- entsprechend gemäß Ziffer 2 des Änderungsvertrages von den Vertragsände- rungen unberührt bleiben sollte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin die in § 2 Ziffer 3 des An- lieferungsvertrages festgelegte Verpflichtung der Beklagten, Mindermengen mit den Vertragspreisen vergüten zu müssen, während der Verhandlungen über den Änderungsvertrag dennoch zur Disposition gestellt hat. Sie hat - im Gegen- teil - auf den Vorschlag der Beklagten, die nach der "bring-or-pay-Klausel" vor- gesehene Vergütungspflicht mit ersetzender Nachlieferungsmöglichkeit für die Quartale I. und II. 2009 zu streichen, deutlich gemacht, auf die Einhaltung fest- gelegter Liefermengen und die Bezahlung eventueller Mindermengen nicht ver- zichten zu wollen. Von dieser Position ist die Klägerin nicht dadurch abgerückt, dass sie einer Reduzierung des Entgelts für die Abnahme einer Abfallgruppe zugestimmt hat. Diese Vertragsänderung regelt die Vergütung für bestimmte Abfalllieferungen. Sie betrifft die "bring-or-pay-Verpflichtung" nur mittelbar, weil der von der Beklagten für Fehlmengen zu zahlende Geldbetrag der Vergütung für Abfalllieferungen entspricht. Gleiches gilt im Ergebnis für die in Ziffer 1. c) des Änderungsvertrages vereinbarte Erweiterung des Nachlieferungszeitraums, die im offenkundigen Zusammenhang mit den Abwicklungsschwierigkeiten zu Beginn des Jahres 2009 steht und die der "bring-or-pay-Klausel" immanente Kompensationsmöglichkeit der Nachlieferung zur Beseitigung dieser Schwierig- 15 - 12 - keiten zeitlich begrenzt modifiziert, ohne die "bring-or-pay-Verpflichtung" inhalt- lich zu verändern. Bei dieser Sachlage ist kein Raum für die Annahme, die "bring-or-pay-Klausel" könnte nachträglich ausgehandelt worden sein und so ihren AGB-Charakter verloren haben. b) Die "bring-or-pay-Klausel" unterliegt der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB. Sie ist entgegen der Auffassung der Revision nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kontrollfrei. Nach dieser Vorschrift sind Bestimmun- gen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalten, von der Inhalts- kontrolle ausgenommen. Das gilt insbesondere für vertragliche Vereinbarungen betreffend Leistung und Gegenleistung, die von den Vertragsparteien nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie frei bestimmt werden können (BGH, Urteil vom 19. November 1991 - X ZR 63/90, BGHZ 116, 119; Urteil vom 16. November 1999 - KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 138 f.; Urteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386). Allerdings führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die bloße Einstellung einer Klausel in ein Regelwerk, das Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung fest- legt, noch nicht dazu, dass die einzelne Klausel als unselbständiger Bestandteil einer "Gesamtpreisabsprache" jeder Kontrolle entzogen ist. Der klare Wortlaut des Gesetzes (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) verlangt auch dann eine Prüfung, ob die Klausel lediglich deklaratorische Wirkung hat oder ob sie Rechtsvorschriften ergänzt, indem sie etwa ein Entgelt festlegt, obwohl eine Leistung für den Ver- tragspartner nicht erbracht wird. Der Begriff der Leistung steht nicht zur Disposi- tion des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Daher ist ohne Rücksicht auf die Preisstruktur insgesamt und die Beschaffenheit der sonstigen Einzelpreise zu überprüfen, ob der streitigen Klausel eine echte (Gegen-)Leistung zugrunde liegt oder ob es sich um eine kontrollfähige 16 - 13 - (Preisneben-)Abrede handelt, die zwar (mittelbare) Auswirkungen auf Preis und Leistung hat, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGH, Urteil vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380; Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 365/98, BGHZ 142, 46; Urteil vom 16. November 1999 - KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 138 f.; Urteil vom 6. Juni 2000 - VII ZR 73/00, BauR 2000, 1756 = ZfBR 2000, 546). Bei Anwendung dieser Grundsätze unterliegt die "bring-or-pay-Klausel" der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle. Die vertragliche Hauptleistungsverpflich- tung der Klägerin besteht darin, den von der Beklagten nach vertraglich festge- legten Mengen anzuliefernden Abfall zu den im Vertrag festgelegten Preisen abzunehmen und zu entsorgen. Die "bring-or-pay-Klausel" betrifft weder diese Hauptleistungsverpflichtung noch den ihr im vertraglichen Synallagma gegen- überstehenden Vergütungsanspruch. Sie erstreckt vielmehr diesen Anspruch auf von der Beklagten nicht zur Entsorgung angebotene Fehlmengen, obwohl die Klägerin insoweit keine Entsorgungsleistungen erbringen muss. Das erkennt auch die Klägerin, die allerdings meint, ihre Verpflichtung zur Vorhaltung von ausreichenden Abnahme- und Entsorgungskapazitäten stelle eine weitere ver- tragliche Hauptleistungspflicht dar, die nach Maßgabe der "bring-or-pay- Klausel" vergütet werden müsse. Das trifft nicht zu. Die Klägerin muss ausrei- chende Anlagenkapazitäten vorhalten, um ihre auf Abnahme und Entsorgung der vereinbarten Mengen Abfall gerichtete vertragliche Hauptleistungspflicht erfüllen zu können. Der nach der "bring-or-pay-Klausel" vorgesehene Zah- lungsanspruch dient ersichtlich nicht dazu, (nur) diese Vorhaltekosten auszu- gleichen, sondern ist darauf gerichtet, die Vollauslastung der Anlage finanziell abzusichern. Er erweist sich deshalb als nicht im vertraglichen Synallagma ste- hender Anspruch mit Entschädigungscharakter. Ohne eine solche Vereinbarung 17 - 14 - wäre die Klägerin, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt, auf einen Anspruch nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen in §§ 280, 281, 283 BGB angewiesen. c) Der demnach gebotenen Inhaltskontrolle hält die "bring-or-pay- Klausel" nicht stand. Der Senat braucht die auch vom Berufungsgericht offen gelassene Frage, ob die Klausel eine Schadenspauschale enthält, nicht zu be- antworten. Die Klausel ist unabhängig davon gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Beklagte unangemessen benachteiligt. Als unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wird nach der ständi- gen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspart- ners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinrei- chend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugeste- hen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229 = ZfBR 2011, 241; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477; Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Eine solche, aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten unangemessene Durchsetzung der Interessen der Klägerin liegt der hier zu beurteilenden "bring- or-pay-Klausel" zugrunde. Sie verlagert das unternehmerische Risiko der Klä- gerin, die Finanzierung der neu errichteten Müllverbrennungsanlage und ihre Rentabilität durch eine ausreichende Auslastung abzusichern, hinsichtlich der mit der Beklagten vereinbarten Liefermengen vollständig auf diese. Darüber hinaus eröffnet sie der Klägerin die Möglichkeit, die von der Beklagten nicht ge- nutzten, gleichwohl aber voll bezahlten Kapazitäten anderweitig gewinnbrin- 18 19 20 - 15 - gend einzusetzen, ohne dass die Beklagte hiervon profitieren kann. Auf diese Weise dient die "bring-or-pay-Verpflichtung" nicht nur der Absicherung von Risi- ken, sondern sie begründet zugleich zusätzliche Erwerbschancen für die Kläge- rin, die sich allein zu Lasten der Beklagten gerade dann ergeben, wenn die Klä- gerin ihre in § 3 des Anlieferungsvertrages niedergelegte Verpflichtung zur Ab- nahme der festgelegten Abfallmengen nicht erfüllen muss. Ein solches Regelungssystem ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht in Einklang zu bringen. Danach ist die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sie die in § 2 des Anlieferungsvertrages quartalsbezogen festgelegten Abfall- mengen aus in ihre Verantwortung fallenden Gründen nicht zur Entsorgung bei der Klägerin anliefert und auch keine zeitgerechten Nachlieferungen vornimmt (§ 2 Ziffer 2. a) des Anlieferungsvertrages). Bei der Berechnung des erstat- tungspflichtigen Schadens sind nach allgemeinen Grundsätzen des Schadens- rechts nur diejenigen vermögenswerten Nachteile zu berücksichtigen, die sich ursächlich aus der vertragswidrigen Nichtanlieferung von Abfall ergeben. Dar- über hinaus muss sich die Klägerin die durch die Nichtanlieferung ersparten Aufwendungen und gegebenenfalls den hierdurch ermöglichten anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Dadurch ist sichergestellt, dass die Klägerin durch den finanziellen Ausgleich für eine vertragswidrig hinter den vertraglich festge- schriebenen Mengen zurückbleibende Abfallanlieferung nicht besser gestellt wird, als sie stünde, wenn die Beklagte vertragsgerecht geliefert hätte. Die "bring-or-pay-Klausel" setzt diese Grundsätze, wie das Berufungsgericht richtig erkennt, zugunsten der Klägerin weitgehend außer Kraft und verschafft ihr eine Rechtsposition, deren vertragliche Durchsetzung nach der Rechtsordnung kei- nen Schutz verdient. 21 - 16 - Die sich aus der "bring-or-pay-Verpflichtung" für die Beklagte ergeben- den Nachteile werden durch die weiteren Regelungen des Anlieferungsvertra- ges nicht angemessen kompensiert. Allerdings ist die Klägerin gemäß § 3 des Anlieferungsvertrages ihrerseits verpflichtet, die im Anlieferungsvertrag festge- legten Abfallmengen von der Beklagten anzunehmen und zu entsorgen. Das gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gemäß § 2 Ziffer 3 und 4; § 3 Ziffer 2 des Anlieferungsvertrages auch dann, wenn die Klägerin aus betriebsin- ternen Gründen nicht in der Lage ist, die von der Beklagten vertragsgemäß an- gelieferten Abfälle selbst zu entsorgen. Hierdurch ist gewährleistet, dass die Beklagte für den auf 10 Jahre festgelegten Vertragszeitraum sicher davon aus- gehen kann, die von ihr zu bewältigenden Abfallmengen in dem mit der Klägerin vereinbarten Umfang der Entsorgung zuführen zu können. Der darin liegende Vorteil der Planungssicherheit besteht indes in gleicher Weise für die Klägerin, für die im Interesse der Auslastung ihres Betriebes sichergestellt ist, von der Beklagten mit Abfall beliefert zu werden. Sie hat sich gemäß § 2 Ziffer 2. b) des Anlieferungsvertrages darüber hinaus vorbehalten, über die Annahme der 5 % der Quartalsmengen übersteigenden Mehrlieferungen und die hierfür zu entrich- tenden Preise zu entscheiden. Demgegenüber trägt die Beklagte durch die "bring-or-pay-Klausel" das durch das Abnahmeversprechen der Klägerin nicht verminderte Risiko, die vereinbarten Abfallmengen nicht aufbringen zu können und die Entsorgung dennoch bezahlen zu müssen. Ebenfalls keinen angemessenen Ausgleich stellt schließlich die der Be- klagten durch die "bring-or-pay-Klausel" eingeräumte Möglichkeit dar, die Be- zahlung von Fehlmengen durch entsprechende Nachlieferungen innerhalb des ersten Monats des Folgequartals zu vermeiden. Abgesehen davon, dass § 2 Ziffer 2 b) die Annahme von Mehrmengen zur Disposition der Klägerin stellt und nicht klar ist, ob hiervon auch Ausgleichslieferungen erfasst werden, welche die 22 23 - 17 - Beklagte über die Quartalsmenge hinaus vornehmen will, ist die Beklagte durch die Ausgleichsmöglichkeit nicht von dem Risiko entlastet, kontinuierlich den für die Erfüllung ihrer Anlieferungsverpflichtung erforderlichen Umsatz an Abfall- mengen generieren und gegebenenfalls Mehrmengen anbieten zu können. Fak- tisch wirkt sich damit die Nachlieferungsmöglichkeit nur bei kurzzeitigen Um- satzschwankungen im Betrieb der Beklagten aus, wohingegen ihr bei einer langfristig degressiven Umsatzentwicklung keine Möglichkeit bleibt, der vollen Bezahlung hierdurch bedingter Fehlmengen zu entgehen. Derartige betriebsbe- dingte Risiken ergeben sich für die Klägerin aus der Vertragsbeziehung zur Be- klagten nicht. Es ist nicht gerechtfertigt, sie auch insoweit der Beklagten aufzu- bürden, als sich für die Klägerin aus Minderanlieferungen der Beklagten kein erstattungsfähiger Schaden ergibt. 2. Das Berufungsurteil ist allerdings insoweit aufzuheben, als es einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB abgewiesen hat. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist ein anderer Streitgegenstand als der Anspruch auf Zahlung des vertraglichen Entgelts aus der "bring-or-pay- Klausel". Denn sie setzt einen völlig anders gelagerten Sachverhalt voraus. Die Klägerin hat weder einen solchen Schadensersatzanspruch geltend gemacht, noch einen entsprechenden Sachvortrag dazu gehalten. Sie hat also insoweit keine Klage erhoben, so dass das Berufungsgericht einen eventuellen Scha- densersatzanspruch nicht abweisen durfte. 24 - 18 - III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Kniffka Eick Halfmeier Leupertz Kosziol Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 31.03.2011 - 14 O 147/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 09.01.2012 - I-2 U 104/11 - 25