BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 137/09 vom 28. Mai 2013 in dem Patentnichtigkeitsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Sachverständigenentschädigung VI JVEG §§ 9, 13 Abs. 1 und 2 a) Die Parteien können sich auch nach Heranziehung eines Sachverständigen mit einer abweichend von der gesetzlichen Regelung zu bemessenden Ver- gütung wirksam einverstanden erklären, wenn ein ausreichender Betrag für die sich daraus ergebende Vergütung an die Staatskasse gezahlt ist. b) Insoweit genügt die Erklärung nur einer Partei, soweit sie sich auf den Stun- densatz nach § 9 JVEG bezieht und das Gericht zustimmt, wobei über die Zustimmung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden ist und hierbei insbesondere auch die Interessen der kostentragungspflichtigen Partei zu berücksichtigen sind. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013 - X ZR 137/09 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck sowie die Richter Dr. Grabinski, Dr. Bacher, Hoffmann und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. S. für die Erstellung des schriftlichen Gutachtens vom 17. Dezember 2011 und die Vorbereitung des (kurzfristig aufge- hobenen) Verhandlungstermins vom 13. November 2012 wird un- ter Einschluss des mit Beschluss vom 7. Mai 2012 als Abschlag und Bruttomindestbetrag für das schriftliche Gutachten bestimm- ten Betrages von 15.000 € auf insgesamt 30.345 € einschließlich Mehrwertsteuer festgesetzt. Gründe: I. Der gerichtliche Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten zunächst pauschal mit 26.180 € einschließlich Mehrwertsteuer abgerechnet und später seinen Vergütungsvorschlag dahin spezifiziert, dass er zur Erstellung des Gutachtens 165 Stunden aufgewendet habe, die er mit 130 € ansetze. Mit Einverständnis auch der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 7. Mai 2012 als Abschlag und Bruttomindestbetrag einen Betrag von 15.000 € festge- setzt, der an den gerichtlichen Sachverständigen ausgezahlt worden ist. 1 - 3 - Für die Vorbereitung des wegen Klagerücknahme kurzfristig aufgehobe- nen Verhandlungstermins vom 13. November 2012 hat der gerichtliche Sach- verständige 26 Stunden angesetzt und dafür 4.165 € einschließlich weiterer Aufwendungen und Mehrwertsteuer abgerechnet. Die Klägerin hat den Vergü- tungsvorschlägen des Sachverständigen zugestimmt, während die Beklagte diesen widersprochen hat. Die Beklagte hat Auslagenvorschüsse in Höhe von 20.000 € und von 7.500 € an die Staatskasse gezahlt. Die Klägerin hat nach Klagerücknahme und Erklärung ihrer Zustimmung zu den Vergütungsvorschlägen des Sachverstän- digen weitere 2.815 € überwiesen. II. Der geltend gemachte Vergütungsanspruch ist gerechtfertigt. 1. Vom Gutachten des im Patentnichtigkeitsverfahren beauftragten Sachverständigen wird eine eingehende Auseinandersetzung mit der geschütz- ten Erfindung und dem Stand der Technik erwartet, was voraussetzt, dass der Sachverständige sich mit der Aufbereitung des Streitstoffs in den Gerichtsakten vertraut gemacht und sich in den entgegengehaltenen Stand der Technik und die regelmäßig typisch patentrechtliche Diktion entgegengehaltener Schriften eingearbeitet hat. Die Arbeitsweise bleibt dabei dem gerichtlichen Sachverstän- digen grundsätzlich selbst überlassen; dem anrechnungsfähigen Zeitaufwand ist lediglich dadurch eine Obergrenze gesetzt, dass ein gerichtlicher Sachver- ständiger fachliche Kompetenz gerade auf dem technischen Gebiet besitzt und besitzen muss, auf das sich die Begutachtung bezieht und für das er seine Kompetenz aufgrund der entsprechenden Anfrage des Senats vor der Beauf- tragung mit dem Gutachten bestätigt hat. Deshalb muss zwischen Fachkunde und zeitlichem Aufwand eine plausible Proportionalität gewahrt sein (BGH, Be- schluss vom 25. September 2007 - X ZR 52/05 Rn. 5 ff.; Beschluss vom 2 3 4 5 - 4 - 2. Dezember 2008 - X ZR 159/05, GRUR-RR 2009, 120 Rn. 4; Beschluss vom 15. Februar 2011 - X ZR 7/09 Rn. 4). 2. Das Berufungsverfahren stellt sich hinsichtlich des Prüfungsumfangs als überdurchschnittlich dar. Das in englischer Sprache erteilte Streitpatent be- trifft ein Synchronisationsverfahren für Mobilfunktelefone in einem mehrere Feststationen und Mobilfunktelefone umfassenden zellularen, digitalen Mobil- funktelefonnetz, das nach dem GSM-Verfahren arbeitet. Es umfasst dreizehn Patentansprüche. Die Klägerin hat das Streitpatent insgesamt angegriffen. Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt. Die Beklagte hat das Streitpatent in der Berufungsinstanz mit dem Hauptantrag in der erteilten Fas- sung und hilfsweise in der Fassung von neun Hilfsanträgen verteidigt. Die Klä- gerin hat den Gegenstand des Streitpatents in den Fassungen des Haupt- und der Hilfsanträge der Beklagten für nicht patentfähig angesehen. Die Prozessak- ten sind, ebenso wie die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und Gutachten von Parteisachverständigen, sehr detailliert und umfangreich. Das rechtfertigt die von dem gerichtlichen Sachverständigen für die Er- stellung des schriftlichen Gutachtens angesetzte Stundenzahl von 165. Der vor- liegende Fall hebt sich insoweit von Verfahren mit durchschnittlichem Prüfungs- umfang ab, in denen der Senat einen Aufwand von mehr als 150 Stunden nicht mehr als angemessen angesehen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Septem- ber 2007 - X ZR 52/05 Rn. 5; Beschluss vom 1. April 2008 - X ZR 84/05 Rn. 8; Beschluss vom 12. Dezember 2011 - X ZR 116/08 Rn. 6). Angemessen sind darüber hinaus die 26 Stunden, die der gerichtliche Sachverständige für die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung seiner Rechnung zu Grunde legt. Der Senat ordnet die Tätigkeit des gerichtlichen Sachverständigen im vorliegenden Patentnichtigkeitsverfahren nach billigem Ermessen der Honorar- 6 7 8 - 5 - gruppe 10 zu (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - X ZR 138/04, GRUR 2007, 175 - Sachverständigenentschädigung IV; Beschluss vom 15. Mai 2007 - X ZR 75/05 Rn. 4; Beschluss vom 1. April 2008 - X ZR 84/05 Rn. 9; Be- schluss vom 28. Juli 2009 - X ZR 139/07 Rn. 4). Hieraus folgt ein gesetzlicher Stundensatz von 95 €. Dieser Satz kann, nachdem die vom Sachverständigen begehrte Über- schreitung des Honorarsatzes weniger als 50 vom Hundert beträgt, eine Partei ihr Einverständnis erklärt hat, die andere Partei gehört wurde und der einbe- zahlte Vorschuss hierfür ausreicht (vgl. BGH, aaO - Sachverständigenentschä- digung IV; BGH, Beschluss vom 28. Juli 2009 - X ZR 139/07 Rn. 5), mit Zu- stimmung des Gerichts auf den vom Sachverständigen erbetenen Satz von 130 € nebst Mehrwertsteuer erhöht werden (§ 13 Abs. 1 und 2 JVEG). Dem steht nicht entgegen, dass das Einverständnis der Partei und die Zustimmung des Gerichts erst nach Heranziehung des Sachverständigen er- folgt sind (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2006 - X ZR 56/04, unter 2, JurBüro 2011, 490; Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, Gerichtskostenge- setz, 2. Aufl., 2009, § 13 JVEG Rn. 7; anderer Ansicht: OLG Düsseldorf, Be- schluss vom 14. April 2011 - I-10 W 102/10; Beutge, JVEG, 4. Aufl., 2008, § 13 Rn. 5; Meyer/Höver/Bach, JVEG, 25. Aufl., 2011, § 13 Rn. 13.8; Schneider, JVEG, 2007, § 13 Rn. 31; Zimmermann, JVEG, 2005, § 13 Rn. 11 ff.; vgl. zur Rechtsprechung betreffend die Vorgängervorschrift des § 7 Abs. 2 ZSEG etwa: OLG Düsseldorf, JurBüro 1989, 259; OLG Stuttgart, JurBüro 1972, 658). Zwar soll nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 JVEG die Heranziehung des gerichtli- chen Sachverständigen unter Gewährung einer bestimmten oder abweichend von der gesetzlichen Regelung zu bemessenden Vergütung, mit der sich die Parteien einverstanden erklärt haben, erst erfolgen, wenn von diesen zuvor ein 9 10 - 6 - entsprechender Betrag an die Staatskasse gezahlt worden ist. Das mit dieser Regelung geschützte fiskalische Interesse, sich gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen nicht ohne Vorschuss der Parteien in Höhe der besonderen Vergütung zu verpflichten, bleibt aber auch bei einem späteren Einverständnis der Parteien gewahrt, wenn die besondere Vergütung durch zuvor erfolgte Zah- lung an die Staatskasse gedeckt ist, so dass bei am Sinn und Zweck von § 13 Abs. 1 JVEG orientierter Auslegung auch eine solche Konstellation von der Vorschrift erfasst wird. Diese Erwägungen gelten entsprechend für den in § 13 Abs. 2 JVEG ge- regelten Fall, dass nur eine Partei ihr Einverständnis zu einer besonderen Ver- gütung des Sachverständigen erklärt und das Gericht zustimmt. Auch das hier hinzutretende Interesse der kostentragungspflichtigen Partei, keinem unbere- chenbaren Kostenrisiko ausgesetzt zu sein, erfordert es nicht, dass das Einver- ständnis der einen Partei und die gerichtliche Zustimmung allein vor der Heran- ziehung des Sachverständigen gegeben bzw. erteilt werden können. Vielmehr wird diesem Interesse in § 13 Abs. 2 JVEG dadurch Rechnung getragen, dass die Zustimmung nur erteilt werden soll, wenn das Eineinhalbfache des nach § 9 oder § 11 JVEG zulässigen Honorars nicht überschritten wird, und das Gericht über die Zustimmung erst nach Anhörung der Parteien und unter Berücksichti- gung aller Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu ent- scheiden und dabei auch die Interessen der kostentragungspflichtigen Partei zu berücksichtigen hat. Dazu gehört im vorliegenden Fall auch, dass nicht die Klä- gerin als nach der Rücknahme der Nichtigkeitsklage primär kostentragungs- pflichtige Partei mit dem Stundensatz des Sachverständigen nicht einverstan- den ist, sondern die Beklagte. 11 - 7 - Dem Honorar sind von den Parteien nicht in Zweifel gezogene Aufwen- dungen für Ablichtungen und andere Aufwendungen in der vom Sachverständi- gen geltend gemachten Höhe hinzuzurechnen. Meier-Beck Grabinski Bacher Hoffmann Deichfuß Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 21.10.2009 - 5 Ni 72/09 - 12

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