II ZR 80/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 80/12 Verkündet am: 11. Juni 2013 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BKN BGB § 823 Abs. 2 Bf; WpÜG §§ 35, 38 Nr. 2 a) Die übrigen Aktionäre haben keinen Anspruch auf eine Gegenleistung, wenn ein Kontrollerwerber entgegen § 35 Abs. 2 WpÜG kein Pflichtangebot veröffentlicht. b) Zinsen werden nach § 38 Nr. 2 WpÜG nur geschuldet, wenn und soweit ein Pflichtangebot - verspätet - veröffentlicht wird. c) § 35 Abs. 2 WpÜG ist kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. BGH, Urteil vom 11. Juni 2013 - II ZR 80/12 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Sunder für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlan- desgerichts Köln vom 25. Januar 2012 wird auf Kosten der Kläge- rin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 987.000 € Zug um Zug gegen Überlassung von 300.000 Aktien der B. AG in Anspruch, hilfsweise auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 987.000 €. Zur Begründung beruft sie sich darauf, dass die Beklagten kein Pflichtangebot nach § 35 Abs. 2 WpÜG veröffentlicht haben. Dazu seien sie aber - so meint die Klägerin - verpflichtet gewesen, da sie unmittelbar oder mit- telbar die Kontrolle über die B. AG durch Erwerb von mindes- tens 30 % der Aktien erlangt hätten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urteil vom 4. Februar 2011 - 82 O 30/09, juris). Das Oberlandesgericht hat die Berufung 1 2 - 3 - zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Ob die Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 WpÜG vorlägen und ob die Klägerin, die ihre Aktien erst nach dem Ende der Beherrschung erworben habe, für einen Anspruch aus § 35 Abs. 2 WpÜG aktivlegitimiert sei, könne offenblei- ben. Denn jedenfalls ergebe sich aus § 35 Abs. 2 WpÜG kein Anspruch der Aktionäre der Zielgesellschaft gegen den Kontrollerwerber auf Zahlung einer Gegenleistung für die Aktien, wenn der Kontrollerwerber ein Pflichtangebot nicht abgegeben habe. Weder der Wortlaut noch der Sinn und Zweck des Ge- setzes geböten eine derartige Auslegung. Auch der Gesetzgeber gehe, wie ei- ne Äußerung in der Regierungsbegründung zum Kapitalanleger-Musterver- fahrensgesetz zeige, davon aus, dass das Wertpapiererwerbs- und Übernah- megesetz Individualansprüche von Anlegern auf den Abschluss entsprechender Verträge nicht vorsähe. Auch die dem Gesetz zugrundeliegende Übernahme- richtlinie 2004/25/EG vom 21. April 2004 (ABl. EU L 142 S. 12) verlange keine derartige Auslegung. Der Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbin- dung mit § 35 Abs. 2 WpÜG. Diese Norm sei kein Schutzgesetz. Für eine Schutzgesetzeigenschaft reiche noch nicht aus, dass die Vorschrift (auch) dem Schutz der Aktionäre diene. Entscheidend sei, ob sie bei einer Gesamtwürdi- 3 4 5 6 - 4 - gung des Regelungszusammenhangs die Schaffung eines individuellen Scha- densersatzanspruchs sinnvoll erscheinen lasse. Das sei nicht der Fall. Es spre- che nichts dafür, durch die Annahme eines Schutzgesetzcharakters des § 35 Abs. 2 WpÜG die gegenteilige Tendenz des Gesetzgebers bezüglich des Ver- ständnisses des § 35 Abs. 2 WpÜG als einer rein aufsichtsrechtlichen Norm zu unterlaufen. Schließlich stehe der Klägerin auch der hilfsweise geltend gemachte Zinsanspruch aus § 38 WpÜG nicht zu. Es fehle an einer Hauptleistung. Inso- weit sei der Wortlaut der Norm zwar nicht eindeutig. Aus Bemerkungen in der Gesetzesbegründung lasse sich jedoch entnehmen, dass der Gesetzgeber kei- ne selbstständige, von einer Hauptleistung unabhängige Zinspflicht habe ein- führen wollen. Jedenfalls gehe es zu weit, dem Gesetzgeber einen gegenteili- gen Willen - unter Ausschaltung des Akzessorietätsgrundsatzes - zu unterstel- len. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsgerichtlicher Kontrolle stand. Die Klage ist zu Recht abgewiesen worden. 1. Das Berufungsgericht hat offenlassen können, ob die Voraussetzun- gen, unter denen ein Aktionär nach § 35 Abs. 2, § 14 Abs. 2 WpÜG ein Pflicht- angebot zugunsten der übrigen Aktionäre einer Zielgesellschaft abgeben muss, erfüllt sind und ob die Klägerin gegebenenfalls zu dem Kreis der durch ein Pflichtangebot begünstigten Aktionäre gehört. Denn jedenfalls besteht ein An- spruch auf Zahlung der Gegenleistung für die Aktien weder aus § 35 Abs. 2 WpÜG noch aus einem mitgliedschaftlichen Schuldverhältnis, wenn der Kontrol- lerwerber pflichtwidrig ein Pflichtangebot nicht veröffentlicht. 7 8 9 - 5 - a) Im Schrifttum wird allerdings teilweise die Auffassung vertreten, ein derartiger zivilrechtlicher Anspruch ergebe sich aus § 35 Abs. 2 WpÜG (Seibt, ZIP 2003, 1865, 1876; ähnlich Ekkenga/Hofschroer DStR 2002, 768, 777 - An- dienungsrecht; Wagner, NZG 2003, 718, 719 - Kontrahierungszwang) oder aus einem durch die Kontrollerlangung ausgelösten gesetzlichen, auf der Mitglied- schaft beruhenden Schuldverhältnis (Mülbert/U. H. Schneider, WM 2003, 2301, 2308). Die herrschende Meinung lehnt einen solchen Anspruch dagegen ab (Habersack, ZHR 166 [2002], 619, 621 f.; ders. in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., vor § 311 Rn. 24; Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 35 Rn. 108 ff.; Hasselbach in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 35 Rn. 275; MünchKommAktG/Schlitt/Ries, 3. Aufl., WpÜG § 35 Rn. 245; Meyer in Geibel/ Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 35 Rn. 59; Baums/Hecker in Baums/Thoma, WpÜG, Stand Mai 2004, § 35 Rn. 296; Noack/Zetzsche in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl., § 35 Rn. 53; Noack in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl., § 4 Rn. 25 f.; Hommelhoff/Witt in Haarmann/Schüppen, FrankfKomm. WpÜG, 3. Aufl., § 35 Rn. 117 f.; Schweizer in Haarmann/Schüppen, FrankfKomm. WpÜG, 3. Aufl., Anhang § 4 Rn. 4; Simon, NZG 2005, 541; ders., Rechtsschutz im Hinblick auf ein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG, 2005, S. 206 ff.; Merkt in Veil, Übernahmerecht in Praxis und Wissenschaft, 2009, 53, 79; Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 35 Rn. 252; Krause, NJW 2004, 3681, 3688; Schnorbus, WM 2003, 657, 663; Pohlmann, ZGR 2007, 1, 11 f.; Veil in Gedächtnisschrift Walz, 2008, 769, 777). b) Die zuletzt genannte Meinung ist zutreffend. Der Senat hat bereits in einem Fall, in dem es um einen Zinsanspruch als Folge eines Verstoßes gegen § 35 Abs. 2 WpÜG ging, ausgeführt, es sei zweifelhaft, ob ein solcher Zinsanspruch "unabhängig von der selbst nicht indi- viduell einklagbaren 'Gegenleistung' " bestehe (BGH, Urteil vom 18. September 10 11 12 - 6 - 2006 - II ZR 137/05, BGHZ 169, 98 Rn. 9 - WMF). Bei der Auffassung, dass die übrigen Aktionäre keinen Anspruch auf eine Gegenleistung haben, wenn ein Kontrollerwerber entgegen § 35 Abs. 2 WpÜG kein Pflichtangebot veröffentlicht, bleibt der Senat auch nach erneuter Prüfung. aa) Aus dem Wortlaut des § 35 WpÜG lässt sich ein Zahlungsanspruch der Aktionäre nicht herleiten. In Absatz 1 wird die Pflicht begründet, eine Erlan- gung der Kontrolle unverzüglich zu veröffentlichen. Nach Absatz 2 ist der Kon- trollerwerber verpflichtet, innerhalb von vier Wochen nach dieser Veröffentli- chung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) eine Ange- botsunterlage zu übermitteln und ein Kauf- oder Tauschangebot zum Erwerb von Wertpapieren der Zielgesellschaft nach § 2 Abs. 1, § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu veröffentlichen, wenn die BaFin die Veröffentlichung gestattet oder sie das Angebot nicht innerhalb von zehn Werktagen untersagt. In § 35 Abs. 2 WpÜG ist weder von einem Anspruch der Aktionäre auf Zahlung oder auch nur auf Abgabe eines Angebots die Rede noch von sonstigen Sanktionen bei Ver- letzung dieser Pflicht. bb) Auch aus den Gesetzgebungsmaterialien ist zu entnehmen, dass dann, wenn ein nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz gebote- nes Kauf- oder Tauschangebot nicht abgegeben wird, keine Ansprüche der üb- rigen Aktionäre auf Zahlung einer Gegenleistung aus diesem Gesetz vorgese- hen sein sollten. So heißt es in der Begründung zum Regierungsentwurf des Wertpapier- erwerbs- und Übernahmegesetzes, der Bieter, der ein Angebot nicht abgebe, verstoße gegen die in § 35 Abs. 2 WpÜG enthaltene Verpflichtung; der Verstoß könne als Ordnungswidrigkeit geahndet werden und zu einem Rechtsverlust nach § 60 WpÜG und zu einem Zinsanspruch der Aktionäre nach § 38 WpÜG 13 14 15 - 7 - führen (Begr. RegE, BT-Drucks. 14/7034, S. 60). Ein Anspruch auf Zahlung der Gegenleistung für die Hingabe von Aktien ist dort nicht erwähnt. cc) Damit stimmt auch § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KapMuG in der Fassung vom 16. August 2005 (BGBl I S. 2437) überein, ebenso wie § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KapMuG in der Fassung vom 19. Oktober 2012 (BGBl I S. 2182). Danach gilt das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz unter anderem für Streitigkeiten, bei denen es um einen Erfüllungsanspruch aus einem Vertrag geht, der auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmege- setz beruht. Würde sich ein Zahlungsanspruch auch ohne ein entsprechendes Angebot unmittelbar aus dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz erge- ben, hätte es nahegelegen, die Anwendbarkeit des Kapitalanleger-Musterver- fahrensgesetzes auch darauf zu beziehen. Das wird noch unterstrichen durch die Bemerkung in der Begründung des Regierungsentwurfs des Kapitalanleger- Musterverfahrensgesetzes 2005, wonach das Wertpapiererwerbs- und Über- nahmegesetz entsprechende Individualansprüche von Anlegern auf den Ab- schluss solcher (Kauf- oder Tausch-)Verträge nicht vorsehe (Begr. RegE, BT- Drucks. 15/5091, S. 20). Der Gesetzgeber hat auch bei der Novellierung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes im Jahr 2012 keinen Anlass gese- hen, die Regelung insoweit zu verändern. dd) Diese Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 35 Abs. 2 WpÜG. Ziel des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes ist es, Rahmen- bedingungen bei Unternehmensübernahmen und anderen öffentlichen Angebo- ten zum Erwerb von Wertpapieren in Deutschland zu schaffen, die den Anforde- rungen der Globalisierung und der Finanzmärkte angemessen Rechnung tra- gen und hierdurch den Wirtschaftsstandort und Finanzplatz Deutschland auch im internationalen Wettbewerb weiter stärken (BT-Drucks. 14/7034, S. 28). Da- 16 17 18 19 - 8 - mit hat das Gesetz eine vorwiegend kapitalmarktrechtliche Ausrichtung (Kleindiek, ZGR 2002, 546, 558 ff.; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., vor § 311 Rn. 10, 25; a.A. Altmeppen, ZIP 2001, 1073, 1082; vermittelnd Hopt, ZHR 166 [2002], 383, 386). Dement- sprechend ist seine Anwendung nach § 1 Abs. 1 WpÜG beschränkt auf Ange- bote zum Erwerb von Wertpapieren, die zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind. Ginge es vornehmlich um einen konzernrechtlichen Eingangsschutz und damit um eine gesellschaftsrechtliche Ausrichtung, wäre nicht verständlich, dass im Freiverkehr gehandelte Wertpapiere von dem Ge- setz nicht erfasst werden. In diesen Regelungszweck fügt sich § 35 Abs. 2 WpÜG in der Auslegung des Senats ohne Widersprüche ein. Für einen nur reflexartigen Schutz der Aktionäre spricht auch der Um- stand, dass die BaFin die ihr nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmege- setz zugewiesenen Aufgaben gemäß § 4 Abs. 2 WpÜG nur im öffentlichen Inte- resse wahrnimmt. Darin kommt zum Ausdruck, dass es bei dem Wertpapierer- werbs- und Übernahmegesetz nicht vorrangig um den Schutz der Aktionäre, sondern um die Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte geht (BT-Drucks. 14/7034, S. 36). ee) Auch systematische Erwägungen sprechen für diese Auslegung. (1) Zum einen enthält das Gesetz ausreichende Druckmittel, um ein die Kontrolle erwerbendes Unternehmen dazu zu bewegen, ein Pflichtangebot nach § 35 Abs. 2 WpÜG zu veröffentlichen. Dabei kann offenbleiben, ob die BaFin gemäß § 4 Abs. 1 WpÜG eine entsprechende Anordnung erlassen und mit den Mitteln des Verwaltungszwangs nach § 46 WpÜG durchsetzen kann (so etwa Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 35 Rn. 114 f.; a.A. Baums/Hecker in Baums/ Thoma, WpÜG, Stand Mai 2004, § 35 Rn. 295, jeweils mwN). Denn jedenfalls bestehen - mit geringen Ausnahmen - für die Zeit, für die das erforderliche 20 21 22 - 9 - Pflichtangebot nicht abgegeben wird, nach § 59 WpÜG keine Rechte aus den Aktien des Kontrollerwerbers. Damit sind alle Beschlüsse der Hauptversamm- lung, die auf den Stimmen des Kontrollerwerbers beruhen, anfechtbar. Er kann eine Kontrolle nur in den Fällen ausüben, in denen seine Stellung als Kontrollerwerber unerkannt bleibt. Weiter kann gegen den Kontrollerwerber, der kein Pflichtangebot abgibt, nach § 60 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 3 WpÜG eine Geld- buße bis zu - bei Vorsatz - 1 Mio. € verhängt werden. Auch wenn die BaFin da- bei nur im öffentlichen Interesse tätig wird (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2012, 270, 272), können sich die Aktionäre an sie wenden und sie zum Einschreiten auffordern. (2) Zum anderen hätten gerichtliche Entscheidungen über Zahlungsan- sprüche der Aktionäre wegen des Unterlassens der Veröffentlichung eines Pflichtangebots keine Wirkung für und gegen jedermann. Damit könnten auch unterschiedlich hohe Ansprüche ausgeurteilt werden, oder es könnten die Kla- gen teilweise abgewiesen und teilweise zugesprochen werden. Ein einheitlicher Gerichtsstand besteht insoweit nicht (Pohlmann, ZGR 2007, 1, 11 f.). (3) Ferner hat der Kontrollerwerber nach § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Wahlrecht, ob er den Aktionären eine Geldleistung oder Ak- tien anbietet, und die BaFin kann unter den Voraussetzungen des § 37 WpÜG den Kontrollerwerber von der Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Angebots befreien. Auch das spricht gegen davon unabhängige Zahlungsansprüche der Aktionäre. (4) Schließlich spricht auch der Anspruch auf Zinsen nach § 38 Nr. 2 WpÜG nicht für einen Anspruch der Aktionäre auf eine Gegenleistung für ihre Aktien. Denn Zinsen werden nach dieser Norm nur geschuldet, wenn und so- weit ein Pflichtangebot - verspätet - veröffentlicht wird. 23 24 25 - 10 - (a) Auch diese Frage ist im Schrifttum streitig. Eine Meinung versteht den Zinsanspruch aus § 38 WpÜG als einen selbstständigen Anspruch, der auch ohne einen Hauptleistungsanspruch entstehen kann (Hecker in Baums/Thoma, WpÜG § 38 Rn. 10; Meyer in Geibel/Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 35 Rn. 59; MünchKommAktG/Schlitt/Ries, 3. Aufl., WpÜG § 38 Rn. 2; Ihrig, ZHR 167 (2003), 315, 347 f.; Schnorbus, WM 2003, 657, 663; Wagner, NZG 2003, 718, 719; Diekmann, DStR 2007, 445, 448; Derst, Ansprüche von Aktionären bei unterlassenem Pflichtangebot, 2010, S. 88 f.; im Ergebnis ebenso Ekkenga/ Schulz in Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 38 Rn. 3). Die Gegenmeinung hält den Zinsanspruch nach den allgemeinen Grundsätzen für einen notwendig akzessorischen Anspruch, der nur bestehen kann, wenn auch ein Hauptan- spruch, nämlich der Anspruch aus dem Pflichtangebot, besteht (Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 38 Rn. 4; Kremer/Oesterhaus in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 38 Rn. 25; Assmann in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 38 Rn. 7; Noack in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl., § 4 Rn. 27; Mülbert/Schneider, WM 2003, 2301, 2305; ähnlich Simon, NZG 2005, 541, 543; Hommelhoff/Witt in Haarmann/Schüppen, FrankfKomm. WpÜG, 3. Aufl., § 38 Rn. 3 f.). (b) Die zuletzt genannte Meinung ist zutreffend, wie der Senat schon in seinem Urteil vom 18. September 2006 (II ZR 137/05, BGHZ 169, 98 Rn. 9 - WMF) angedeutet hat, dort aber noch offenlassen konnte. Dafür sprechen schon der Wortlaut der Norm ("Zinsen auf die Gegenleis- tung") und die Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 14/7034, S. 59 f.). Zwar heißt es dort, bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur Veröffentlichung eines Angebots entstehe ein Zinsanspruch nach § 38 WpÜG. Weiter wird aber ausgeführt, "nach § 38 WpÜG erhöh[e] sich die von einem Bieter im Rahmen eines Pflichtangebots zu erbringende Gegenleistung". Auch der Sinn und Zweck der Regelung sprechen nicht für einen selbständigen Anspruch auf "Zin- 26 27 28 - 11 - sen". Mit dieser Zahlungspflicht sollen Verzögerungen bei der Veröffentlichung des Pflichtangebots sanktioniert werden. Veröffentlicht der Kontrollerwerber aber bewusst kein Pflichtangebot, weil er etwa die Kontrollschwelle von 30 % der Anteile mittlerweile wieder unterschritten hat und an einem Erwerb der übri- gen Aktien nicht mehr interessiert ist, würde ein unbegrenzter Zinslauf zu einer ganz unverhältnismäßigen Sanktionierung führen. Dadurch wären zudem auch Aktionäre begünstigt, die ihre Aktien gar nicht verkaufen wollen. Im Übrigen be- stehen dieselben - oben erwähnten (s. Rn. 23 f. II 1 b ee [2] und [3]) - systema- tischen Bedenken bezüglich der Bestimmung der "Gegenleistung", die für die Höhe der "Zinsen" maßgebend ist, wie bei einem Zahlungsanspruch aus § 35 Abs. 2 WpÜG. Es stellt entgegen der Ansicht der Revision auch keinen Widerspruch dar, wenn ein Kontrollerwerber, der verspätet ein Pflichtangebot veröffentlicht, Zinsen zahlen muss, während ein Kontrollerwerber, der kein Angebot abgibt, diese Zahlungen nicht erbringen muss. Denn das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz geht davon aus, dass der säumige Kontrollerwerber zu einer Veröffentlichung eines Angebots wenn nicht durch eine Anordnung der BaFin, so doch jedenfalls durch die Androhung und gegebenenfalls Verhängung eines Bußgelds und den Ausschluss der Rechte aus der Beteiligung gezwungen wird. ff) Mit seinem Sanktionensystem aus gegebenenfalls Verwaltungszwang, jedenfalls aber Rechtsverlust und Bußgeld trägt das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz auch den verfassungsmäßigen Anforderungen nach Art. 14 Abs. 1 GG an einen Schutz der Aktionäre vor den für sie negativen Auswirkun- gen eines Kontrollerwerbs angemessen Rechnung (vgl. dagegen Schnorbus, WM 2003, 657, 663 zur Verfassungswidrigkeit bei Annahme individueller An- sprüche aus § 35 WpÜG). Insbesondere das Ruhen der Rechte des Kontroller- werbers bis zur Veröffentlichung eines Pflichtangebots bewirkt, dass die Aktio- näre ihre Rechte ohne Rücksicht auf den Kontrollerwerb ausüben können. 29 30 - 12 - gg) Schließlich gebietet auch die Richtlinie 2004/25/EG des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmean- gebote (ABl. EU L 142 S.12) keine andere Auslegung des § 35 Abs. 2 WpÜG. Nach Art. 3 Abs. 1a dieser Richtlinie sind zwar die anderen Inhaber von Wertpapieren zu schützen, wenn eine Person die Kontrolle über eine Gesell- schaft erwirbt. Das muss aber nicht durch die Einräumung von Zahlungsan- sprüchen geschehen, wie in Art. 4 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 2 der Richtlinie klarge- stellt ist. Das Sanktionensystem muss nach Art. 17 der Richtlinie lediglich wirk- sam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Diesen Anforderungen genügt das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, ohne Zahlungsansprüche der Aktionäre vorzusehen (Habersack, ZHR 166 [2002], 619, 622). 2. Auch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 35 Abs. 2 WpÜG ergibt sich kein Zahlungsanspruch der Klägerin. Denn § 35 Abs. 2 WpÜG ist kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Auch das ist im Schrifttum umstritten. Während einige Autoren eine Schutzgesetzeigenschaft des § 35 Abs. 2 WpÜG annehmen (Hasselbach in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 35 Rn. 278; Baums/Hecker in Baums/Thoma, WpÜG, Stand Mai 2004, § 35 Rn. 297; Ekkenga/Schulz in Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 35 Rn. 75; Ihrig, ZHR 167 [2003], 315, 349; Derst, Ansprüche von Aktionären bei unterlassenem Pflichtangebot, 2010, S. 119 ff.), lehnen andere das ab (Noack in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl., § 4 Rn. 28; Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 35 Rn. 112 f.; Tschauner in Geibel/ Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 59 Rn. 85 f.; Hommelhoff/Witt in Haarmann/ Schüppen, FrankfKomm. WpÜG, 3. Aufl., § 35 Rn. 118; Schnorbus, WM 2003, 657, 663; Simon, NZG 2005, 541, 542; Pohlmann, ZGR 2007, 1, 12; zurückhal- tend Mülbert/Schneider, WM 2003, 2301, 2307 f.). 31 32 33 34 - 13 - Eine Norm ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs dann Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Schadensersatzan- spruch zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen ge- wollt oder doch mit gewollt hat. Die Schaffung eines individuellen Schadenser- satzanspruchs muss danach sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen. Danach ist unter umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs zu prüfen, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden zu knüpfen (BGH, Urteil vom 22. Juni 2010 - VI ZR 212/09, BGHZ 186, 58 Rn. 26 - Phoenix; Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 21). Nach diesen Maßstäben ist § 35 Abs. 2 WpÜG kein Schutzgesetz. Zwar dient die Norm - auch - dem Schutz der Aktionäre vor den Folgen eines Kontrol- lerwerbs. Angesichts ihrer vorrangig kapitalmarktrechtlichen Ausrichtung und der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, an ihre Verletzung keine ver- traglichen oder mitgliedschaftlichen Ersatzansprüche zu knüpfen, kann aber nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber bei einer Verletzung dieser Norm den Aktionären einen deliktischen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB geben wollte. Das vom Gesetzgeber vorgesehene, verfassungs- und europarechtlich nicht zu beanstandende Sanktionensystem des Wertpa- piererwerbs- und Übernahmegesetzes würde gestört, wenn daneben ein Scha- densersatzanspruch bestehen würde. Entgegen der Auffassung der Revision besteht deshalb auch kein Anlass, die Rechtslage hier ebenso zu sehen wie bei 35 36 - 14 - den Mitteilungspflichten nach § 20 AktG, den die herrschende Meinung für ein Schutzgesetz hält (MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 20 Rn. 85). 3. Auch mit dem Hilfsantrag hat die Klage keinen Erfolg. Die Klägerin hat mangels eines Hauptanspruchs auch keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen, wie oben (s. Rn. 25 ff.) ausgeführt worden ist. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 04.02.2011 - 82 O 30/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 25.01.2012 - 13 U 41/11 - 37 38