IX ZR 143/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 143/12 Verkündet am: 18. Juli 2013 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 130 Abs. 1 Zur Feststellung der Zahlungseinstellung auf der Grundlage von Indizien. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12 - OLG Frankfurt in Darmstadt LG Darmstadt - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richter Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der die Berufung zurückwei- sende Beschluss des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlan- desgerichts Frankfurt am Main vom 14. Mai 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Antrag eines Sozialversiche- rungsträgers vom 5. April 2005 am 1. September 2005 eröffneten Insolvenzver- fahren über das Vermögen der P. GbR (nachfolgend: Schuldnerin). Die Schuldnerin betrieb eine Großbäckerei mit mehreren Filialen und Verkaufsstel- len. Sie geriet mehr als ein Jahr vor Insolvenzeröffnung gegenüber Sozialversi- cherungsträgern, Energieversorgungsunternehmen und anderen Gläubigern in Zahlungsrückstand. Im Zeitraum vom 26. Januar 2005 bis zum 12. Juli 2005 entrichtete sie nach dem Vortrag des Klägers durch Barzahlung und Überwei- sungen an die Beklagte, ihren Energielieferer, insgesamt 53.582 €. 1 - 3 - Der Kläger verlangt diesen Betrag unter dem Gesichtspunkt der De- ckungsanfechtung zurück. Das Landgericht hat seine Klage abgewiesen. Die von dem Kläger eingelegte Berufung ist durch einstimmigen Beschluss des Be- rufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit seiner von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die von der Schuldnerin geleisteten Zahlungen seien trotz der von der Beklagten angedrohten Sperre der Stromver- sorgung nicht inkongruent. Eine Anfechtung nach § 131 InsO komme deshalb nicht in Betracht. Auf § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO könne der Kläger seine Anfech- tung nicht stützen, weil es ihm nicht gelungen sei, die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlungen darzulegen. Zwar halte der Senat an seiner im Hinweisbeschluss vom 27. Januar 2012 geäußer- ten Auffassung, dass es auch im Fall des Nachweises der Zahlungsunfähigkeit durch das Bestehen fälliger Verbindlichkeiten, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden seien, der Darlegung bedürfe, dass diese Verbind- lichkeiten einen wesentlichen Teil der fälligen Verbindlichkeiten zum jeweiligen 2 3 4 - 4 - Stichtag darstellten, nicht fest. Ausreichend für die Annahme einer Zahlungs- einstellung könne auch sein, dass zum fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlich- keiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden seien, wenn diese nicht einen wesentlichen Teil der Gesamtverbindlichkeiten ausmachten. Die Tatsache, dass die Schuldnerin noch in der Lage gewesen sei, erhebliche Zahlungen an die Beklagte zu leisten und ihre durchschnittlichen Tageseinnahmen von 8.000 € wenigstens rechnerisch ausgereicht hätten, den Rückstand bei der Beklagten auszugleichen, belege aber, dass sich hier eine pauschale Betrachtung verbiete. Abgesehen von den Rückständen bei Sozial- versicherungsträgern, die mit 9.155,02 € zum 12. April 2005 und 16.762,96 € zum 22. Juli 2005 ebenfalls nicht erheblich gewesen seien, habe der Kläger nicht dargelegt, dass die Schuldnerin noch weitere Verbindlichkeiten gegenüber Dritten gehabt habe, die den Schluss auf massive Zahlungsschwierigkeiten zu- ließen. Dass die Schuldnerin nicht in der Lage gewesen sei, ihre Stromrech- nungen zu bezahlen, falle aufgrund ihrer erheblichen Tageseinnahmen nicht ins Gewicht; gleiches gelte im Hinblick auf die Nichteinlösung von Lastschriften über zwei- und dreistellige Eurobeträge. Der Kläger habe im Übrigen auch nicht dargetan, dass die Beklagte Kenntnis von Umständen gehabt habe, aus denen sie bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung hätte schließen müssen. Dass sie die Belieferung der Schuldnerin fortgesetzt habe, zeige ihre Unkenntnis von der Zahlungseinstel- lung. II. Mit dieser Begründung kann der Zurückweisungsbeschluss keinen Be- stand haben. Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht angenommenen 5 - 5 - Sachverhalts hätte es für den hier maßgeblichen Anfechtungszeitraum ab dem 21. Januar 2005 die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht verneinen dürfen, weil diese ihre Zahlungen eingestellt hatte und hieraus auf ihre Zahlungsunfähigkeit zu schließen war (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO). 1. Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt hat, wenn entweder die Handlung innerhalb der letzten drei Monate vor dem Eröffnungsantrag vor- genommen worden ist, der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war und der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit kannte, oder die Handlung nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Gemäß § 130 Abs. 2 InsO steht der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröff- nungsantrags die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zah- lungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen. a) Die Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insolvenzrecht und darum auch im Rahmen des Insolvenzanfechtungsrechts nach § 17 InsO (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 6). Zur Fest- stellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden. Dabei sind die im maßgeblichen Zeit- punkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Im Insolvenzanfechtungsprozess ist die Aufstellung einer Li- quiditätsbilanz oftmals nicht erforderlich, weil im eröffneten Verfahren auch auf andere Weise festgestellt werden kann, ob der Schuldner einen wesentlichen 6 7 - 6 - Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, WM 2006, 2312 Rn. 28; ständig). b) Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies auch für die Insolvenzanfechtung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 184 f; vom 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, WM 2007, 1616 Rn. 27; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 10). aa) Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhal- ten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH, Urteil vom 20. No- vember 2001, aaO). Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, sei- nen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen (BGH, Urteil vom 21. Juni 2007, aaO Rn. 28). Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus (BGH, Urteil vom 21. Juni 2007, aaO Rn. 29; vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, WM 2008, 452 Rn. 21 jeweils mwN). Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbind- lichkeiten erheblichen Umfangs bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung aus- zugehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006, aaO Rn. 22, 28). bb) Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung ent- wickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Sind derartige Indizien vorhan- den, bedarf es einer darüber hinaus gehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder 8 9 10 - 7 - gar einer Unterdeckung von mindestens 10 vom Hundert nicht. Es obliegt viel- mehr dem Tatrichter, ausgehend von den festgestellten Indizien eine Gesamt- abwägung vorzunehmen, ob eine Zahlungseinstellung gegeben ist (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 13 mwN). 2. Nach diesen Maßstäben rechtfertigen die von dem Berufungsgericht festgestellten Beweisanzeichen die Annahme einer Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) des Schuldners. Insoweit hat das Berufungsgericht den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und eine rechtsfehlerfreie Gesamtwürdigung der einzelnen Indizien versäumt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04, WM 2008, 698 Rn. 13). a) Im Streitfall bestanden nach dem "Aktenstand", auf den sich das Beru- fungsgericht ausdrücklich bezogen hat, bereits im Zeitpunkt der ersten von der Schuldnerin zugunsten der Beklagten innerhalb des Dreimonatszeitraums be- wirkten Zahlung am 21. Januar 2005 erhebliche Zahlungsrückstände, die der Schuldner bis zu der Verfahrenseröffnung nicht mehr vollständig beglichen hat. Schon dieser Umstand begründet regelmäßig ein Indiz für eine Zahlungseinstel- lung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006, aaO Rn. 28). Auch wenn vom Kläger lediglich dargelegt ist, dass damals Forderungen der Beklagten und ei- nes Sozialversicherungsträgers offenstanden, fällt bei der Bewertung ins Ge- wicht, dass die Forderung der Beklagten im Hinblick auf den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin existenzielle Bedeutung hatte, weil ohne eine Stromversorgung ein Bäckereibetrieb nicht zu unterhalten ist. Die mehr als halbjährige Nichtbe- gleichung von Sozialversicherungsbeiträgen bildet nach ständiger Rechtspre- chung ein erhebliches Beweisanzeichen für eine Zahlungseinstellung (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 187; vom 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, WM 2003, 1776, 1778; vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 11 12 - 8 - 228/03, WM 2006, 2312 Rn. 24; vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 15). Zwar ist nicht festgestellt, ob gegen die Schuldnerin bei Verfahrenseröffnung weitere offene Verbindlichkeiten bestanden, die schon zum Zeitpunkt der hier streitgegen- ständlichen Zahlungen begründet waren, weil eine Auseinandersetzung mit der in den Vorinstanzen beigezogenen Akte des Insolvenzverfahrens durch das Berufungsgericht nicht erfolgt ist. Schon eine dauerhaft schleppende Zahlungs- weise kann aber Indizwirkung für eine Zahlungseinstellung haben (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, WM 2003, 400, 402; Beschluss vom 24. April 2008 - II ZR 51/07, ZInsO 2008, 1019 Rn. 6). Dies hat das Berufungs- gericht nicht berücksichtigt, indem es übergangen hat, dass die Schuldnerin schon zuvor, nämlich in den Monaten November 2004 bis Januar 2005, die Forderungen der Beklagten, ihres Energieversorgers, nicht mehr beglichen hat, so dass es zu einer Vielzahl von Zahlungsaufforderungen und Mahnungen mit der Androhung von Stromsperren gekommen ist. Ihre Rückstände bei der Be- klagten hat die Schuldnerin trotz eigener, nicht eingehaltener Zahlungszusagen nicht ausgeglichen. Vielmehr sind nach dem klägerischen Vortrag die Schulden sogar kontinuierlich angestiegen. b) Ferner hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen, dass die Schuldnerin infolge der ständigen verspäteten Begleichung der Forderungen der Beklagten, wie auch anderer Gläubiger, einen Forderungsrückstand vor sich hergeschoben hat und demzufolge ersichtlich am Rande des finanzwirt- schaftlichen Abgrunds operierte (vgl. MünchKomm-InsO/Eilenberger, 3. Aufl. § 17 Rn. 30). Die sich immer wieder erneuernden Forderungsrückstände wider- legen die Bewertung des Berufungsgerichts, dass kein wesentlicher Teil der Verbindlichkeiten betroffen war und es sich um lediglich geringfügige Liquidi- tätslücken handelte (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003, aaO; vom 11. Fe- bruar 2010 - IX ZR 104/07, WM 2010, 711 Rn. 43). Wären es tatsächlich ge- 13 - 9 - ringfüge Liquiditätslücken gewesen, hätte es der Schuldnerin gelingen müssen, diese zu schließen. Tatsächlich war die Schuldnerin nach dem Gesamtbild, auf das sich das Berufungsgericht bezogen hat, nur noch darum bemüht, trotz feh- lender Mittel den Anschein eines funktionstüchtigen Geschäftsbetriebs auf- rechtzuerhalten. Dies folgt aus den Bekundungen der Zeugin P. , nach denen es dem Gesellschafter der Schuldnerin nur noch darum ging, Löcher zu stop- fen. Dass auch andere Gläubiger die Schuldnerin bedrängten, folgt bereits aus dem Umstand, dass nach Aussage der Zeugin neben etlichen Lieferanten, die Zahlung beanspruchten, auch Gerichtsvollzieher die Schuldnerin aufsuchten. Warum sich das Berufungsgericht dieser Erkenntnis verschließt und in seiner Begründung ausführt, dass es keine nennenswerten weiteren Verbindlichkeiten gegenüber Dritten gegeben habe, ist im Hinblick auf dieses Beweisergebnis unverständlich. Die Beweisaufnahme ergibt im Gegenteil das Bild eines Schuldners, der am finanziellen Abgrund wirtschaftet und nur noch darum be- müht ist, die Gläubiger zu befriedigen, die ihn am stärksten bedrängen. Nach- dem sich diese Vorgänge über mehrere Monate erstreckten und damit deutlich über den Zeitraum von drei Wochen hinausgingen, kann nach den bisher ge- troffenen Feststellungen auch nicht von einem nur kurzfristigen Liquiditätseng- pass ausgegangen werden. Die Annahme einer bloßen Zahlungsstockung ist nach dieser Indizienlage ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, ZInsO 2012, 696 Rn. 18 ff). c) Die durchschnittlichen Tagesumsätze der Schuldnerin haben entge- gen der Würdigung des Berufungsgerichts keine entlastende Wirkung. Allein aus dem Umstand, dass die Schuldnerin, die offenkundig nicht mehr in der La- ge war, einen geordneten Zahlungsverkehr aufrechtzuerhalten, im Durchschnitt Tageseinnahmen von 8.000 € hatte, folgt nicht, dass eine Zahlungseinstellung ausschied. Mit diesen Tageseinnahmen konnten - soweit nicht ohnehin Privat- 14 - 10 - entnahmen getätigt worden sind, wie die Zeugin P. bekundet hat - nur noch Löcher gestopft werden. Um sämtliche Gläubiger außer der Beklagten zu be- friedigen, reichten sie nicht aus. Selbst wenn die Einnahmen, wie vom Beru- fungsgericht unterstellt, rechnerisch genügt hätten, um die Forderungen der Beklagten zu erfüllen, standen sie tatsächlich nicht zur Verfügung. So forderten die von der Beklagten entsandten Sperrkassierer höhere Beträge ein, als sie von der Zeugin P. - je nach Kassenlage - erhalten konnten, weil die Schuld- nerin ungeachtet ihrer Tageseinnahmen, die aus den gesammelten Einnahmen sämtlicher Filialbetriebe stammten, nicht imstande war, mehr zu zahlen. Die absolute Höhe der Tageseinnahmen steht deshalb der durch eine Vielzahl von Indizien belegten Zahlungseinstellung nicht entgegen. d) Zwar hat das Berufungsgericht im Grundsatz richtig gesehen, dass die schon im Jahr 2004 zurückgegebenen Lastschriften und die nicht eingehaltene Zahlungszusage der Schuldnerin gravierende Indizien für die Annahme einer Zahlungseinstellung sein können. Mit seiner Auffassung, eine Zahlungsunfähig- keit sei auszuschließen, wenn ein Schuldner nur über hinreichend hohe Umsät- ze verfüge, ungeachtet aller sonstigen Anzeichen für eine Zahlungseinstellung und ohne Rücksicht auf die Frage, welche laufenden Aufwendungen er habe, um diese Umsätze zu erzielen, hat es sich aber den Blick auf diese weiteren maßgeblichen Indizien verstellt. 3. Soweit das Berufungsgericht ausführt, selbst bei unterstellter Zah- lungsunfähigkeit sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte nach § 130 Abs. 2 InsO Kenntnis von Umständen gehabt habe, aus denen sie bei zutreffender rechtli- cher Beurteilung auf eine Zahlungsunfähigkeit oder jedenfalls Zahlungseinstel- lung zu schließen gehabt hätte, kann dies die Abweisung der Klage nicht recht- fertigen. 15 16 - 11 - a) Für die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners genügt es, wenn der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen und dem Verhalten des Schuldners bei natürlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss zieht, dass jener wesentliche Teile, also 10 v.H. oder mehr, seiner ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten im Zeitraum der nächsten drei Wochen nicht wird tilgen können (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, WM 2006, 2312 Rn. 24; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 130 Rn. 25 f). Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 Rn. 25; vom 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZInsO 2009, 145 Rn. 10; vom 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253 Rn. 10). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Um- stände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die Zahlungs- unfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08, BGHZ 180, 63 Rn. 13 f; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2009, aaO Rn. 10). Zah- lungsunfähigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner die Zahlun- gen eingestellt hat. Kennt der Gläubiger die Tatsachen, aus denen sich die Zah- lungseinstellung ergibt, kennt er damit auch die Zahlungsunfähigkeit. Bewertet er das ihm vollständig bekannte Tatsachenbild falsch, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er diesen Schluss nicht gezogen hat (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 185; vom 19. Februar 2009, aaO Rn. 14). Die Feststellung der subjektiven Voraussetzungen der An- fechtung - hier der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Rechtshandlung (§ 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO) - obliegt dabei in erster Linie dem Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2009, aaO Rn. 15; BGH, Urteil vom 17. Juni 2010 - IX ZR 134/09, ZInsO 2010, 1324 Rn. 9). Erforderlich ist auch im Blick auf die Kenntnis der aufgrund der Zahlungseinstellung vermute- 17 - 12 - ten Zahlungsunfähigkeit eine Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände, sofern aus ihnen ein zwingender Schluss auf die Kenntnis folgt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, WM 2006, 2312 Rn. 30; vom 15. Mai 2009 - IX ZR 201/08, WM 2009, 2322 Rn. 6; vom 19. Mai 2011 - IX ZR 9/10, WM 2011, 1085 Rn. 15). b) Die pauschalen Ausführungen des Berufungsgerichts, die Beklagte habe aus ihrem Wissen um die Vielzahl der Bäckereifilialen der Schuldnerin schließen dürfen, dass diese über beträchtliche Tageseinnahmen und damit hinreichende Liquidität verfügt habe, genügen diesen Anforderungen nicht. Das Berufungsgericht hat die gebotene Gesamtwürdigung hinsichtlich der Zah- lungszeitpunkte bislang nicht vorgenommen. Es wird deshalb nach Zurückver- weisung der Sache zu prüfen haben, ob die Beklagte zu den einzelnen Zah- lungszeitpunkten aufgrund der ihr bekannten Indiztatsachen die erforderliche positive Kenntnis von der Zahlungseinstellung der Schuldnerin hatte. Dabei wird es sich insbesondere mit den zurückgegebenen Lastschriften, dem sich ständig vergrößernden Zahlungsrückstand, der Nichtzahlung der Stromrechnungen für die Monate November 2004 bis Januar 2005, den Mahnungen der Beklagten, der nicht erfüllten Zahlungszusage der Schuldnerin und den Beitreibungsversu- chen des eigenen Sperrkassierers befassen müssen. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann deshalb keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat auf 18 19 - 13 - der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht tref- fen, weil diese den Vortrag der Parteien nicht ausschöpfen. Kayser Vill Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 15.01.2010 - 23 O 94/07 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 14.05.2012 - 13 U 27/10 -