II ZR 250/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I I Z R 2 5 0 / 1 2 Verkündet am: 13. Mai 2014 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 2205, 2211, 2212, 2216; GmbHG § 47 Abs. 4, § 50; HGB § 119 a) Die Ausübung der Gesellschafterbefugnisse einschließlich des Stimmrechts und der gerichtlichen Geltendma- chung der Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen obliegt bei Anordnung der unbeschränkten Testa- mentsvollstreckung hinsichtlich einer zum Nachlass gehörenden Beteiligung an einer Gesellschaft grundsätz- lich dem Testamentsvollstrecker (§§ 2205, 2211, 2212 BGB). b) Der Testamentsvollstrecker, der selbst kein Gesellschafter ist, unterliegt ähnlich wie der Vertreter eines Ge- sellschafters bei der Ausübung des Stimmrechts aus der seiner Verwaltung unterliegenden Beteiligung an ei- ner Gesellschaft grundsätzlich den gesellschaftsrechtlichen Stimmverboten wie dem Verbot, Richter in eige- ner Sache zu sein (vgl. § 47 Abs. 4 GmbHG). c) Der Umstand, dass der Testamentsvollstrecker bei einer Beschlussfassung über einen bestimmten Be- schlussgegenstand wegen eines Stimmverbots ausgeschlossen wäre und das Stimmrecht insoweit den Erben zustünde, hat nicht zur Folge, dass auch die Ausübungsbefugnis hinsichtlich des mit der Beteiligung verbun- denen Rechts, von dem zuständigen Gesellschaftsorgan die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung über diesen Gegenstand zu verlangen bzw. diese selbst einberufen zu dürfen, vom Testamentsvollstrecker auf die Erben übergeht; die (aus der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung folgende) Einberufungsbefugnis verbleibt vielmehr beim Testamentsvollstrecker, während die Erben eine Einberufung der Gesellschafterversammlung nur über die ihnen aus ihrem erbrechtlichen Rechtsverhältnis zu dem Testa- mentsvollstrecker diesem gegenüber zustehenden Rechte, insbesondere aus dem Anspruch auf eine ord- nungsgemäße Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB), erreichen können. BGH, Urteil vom 13. Mai 2014 - II ZR 250/12 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Mai 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe, Dr. Reichart und den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 4. Juli 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 015 für Handelssachen, vom 4. Oktober 2010 weiter abgeändert: Es wird festgestellt, dass die von den Nebeninterve- nienten am 18. Mai 2010 gefassten Gesellschafterbe- schlüsse der A. V. E. GmbH & Co. KG nich- tig sind. Es wird festgestellt, dass die von den Nebeninterve- nienten am 9. Juli 2010 gefassten Gesellschafterbe- schlüsse der A. V. E. GmbH & Co. KG nich- tig sind. Es wird festgestellt, dass die von den Nebeninterve- nienten am 19. August 2010 gefassten Gesellschaf- terbeschlüsse der A. V. E. GmbH & Co. KG nichtig sind. - 3 - Es wird festgestellt, dass die von den Nebeninter- venienten am 19. August 2010 gefassten Gesellschaf- terbeschlüsse der Beklagten nichtig sind. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte und die Ne- benintervenienten. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Nebenintervenienten sind Erben der H. T. . Die Erblasserin war Alleingesellschafterin der im Revisionsverfahren nicht ver- tretenen Beklagten, der Komplementärin der A. V. E. GmbH & Co. KG (nachfolgend: AVE KG), und deren alleinige Kommanditistin. Der Kläger war nahezu 30 Jahre Vermögensverwalter und Generalbevollmäch- tigter der Erblasserin und bereits zu deren Lebzeiten und darüber hinaus bis zum Jahre 2009 Geschäftsführer der Beklagten. Die Nebenintervenienten ha- ben die Beteiligungen der Erblasserin im Wege der Erbfolge nach ihrem Tod am 18. Dezember 2006 erlangt. In ihrem Testament hat die Erblasserin Testa- mentsvollstreckung für die Dauer von zehn Jahren angeordnet und den Kläger als Testamentsvollstrecker eingesetzt. Das Testament enthält in § 4 "Testa- mentsvollstreckung" unter anderem folgende Regelungen: 1 - 4 - "… (Absatz 5) Die jährlichen Liquiditätsüberschüsse aus der Verwal- tung meines Nachlasses sollen meinen Erben zustehen mit der Maßgabe, dass zunächst eine hinreichende Vorsorge zur Siche- rung und Erhaltung des Nachlasses, insbesondere Gesell- schaftsvermögen der A. V. E. GmbH & Co. KG sowie der Tilgung etwaiger Darlehen vorzunehmen ist. … (Absatz 7) Ich erteile meinem Testamentsvollstrecker die weitge- hendsten Befugnisse und erkläre ausdrücklich, dass er, sofern er und soweit er meine Anordnungen ausführt, nicht der Zustim- mung meiner Erben und Vermächtnisnehmer zu Einzelhandlun- gen bedarf, sondern insoweit nach eigenem Ermessen und unter Wahrung eines langfristigen Erhalts des Nachlassvermögens verfügen kann. …" Die Nebenintervenienten werfen dem Kläger vor, er habe seine Pflichten als Geschäftsführer der Beklagten verletzt und sei deshalb gegenüber der AVE KG zum Schadensersatz verpflichtet. Er habe ein Grundstück in D. zu teuer erworben sowie den Erlös aus der Veräußerung eines anderen, in H. belegenen Grundstücks nicht hinreichend gewinnbringend angelegt. Die nach dem Ausscheiden des Klägers im Jahre 2009 neu eingesetzte Geschäfts- führung der Beklagten hat die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe - unstreitig - durch einen unabhängigen Dritten prüfen lassen mit dem Ergebnis, dass es für die behauptete Schadensersatzpflicht keinen Anlass ge- be. In Verfolgung ihres abweichenden Standpunkts fassten die Nebeninter- venienten mehrfach Gesellschafterbeschlüsse bei der Beklagten und bei der AVE KG, die darauf gerichtet sind, die Nebenintervenienten zur Einziehung der behaupteten Schadensersatzforderungen der AVE KG gegen den Kläger zu ermächtigen. 2 3 - 5 - Die Gesellschaftsverträge der Beklagten (§ 5 Abs. 2) und der AVE KG (§ 6 Abs. 2) enthalten zur Einberufung von Gesellschafterversammlungen fol- gende nahezu wortgleiche Regelung: "Die Geschäftsführer (AVE KG: die GmbH) haben die Gesell- schafterversammlung in den im Gesetz und im Gesellschafts- vertrag bestimmten Fällen sowie dann einzuberufen, wenn das Interesse der Gesellschaft dies erfordert. Darüber hinaus ist je- der Gesellschafter berechtigt, unter Angabe der von ihm ge- wünschten Tagesordnung die Einberufung einer Gesellschaf- terversammlung zu verlangen. Kommen die Geschäftsführer (AVE KG: die GmbH) dem Verlangen nicht binnen zwei Wochen nach, so ist der das Verlangen stellende Gesellschaf- ter selbst zur Einberufung der Gesellschafterversammlung be- rechtigt. " Einen jeweils ersten für die Beklagte und die AVE KG "gemeinschaftli- chen Gesellschafterbeschluss" fassten die Nebenintervenienten betreffend so- wohl den Grundstückserwerb in D. als auch die Geldanlage bezüglich des H. er Grundstücks am 18. Mai 2010 schriftlich, ohne den Kläger und die Geschäftsführerin der Beklagten hiervon vorab in Kenntnis zu setzen. Die Geschäftsführerin der Beklagten wies diese Beschlüsse zurück. Daraufhin fassten die Nebenintervenienten am 31. Mai 2010 - wiederum im schriftlichen Verfahren und erneut ohne vorherige Benachrichtigung des Klägers und der Geschäftsführung der Beklagten - zwei Beschlüsse des Inhalts, dass sie - die Nebenintervenienten - zu gemeinschaftlichen Prozessvertretern zwecks Durchsetzung der Beschlüsse vom 18. Mai 2010 gegenüber der Be- klagten bestellt wurden. Gestützt auf diese Beschlüsse nehmen die Nebeninter- venienten in einem weiteren Verfahren die Beklagte auf Befolgung der Be- schlüsse vom 18. Mai 2010 gerichtlich in Anspruch. 4 5 6 - 6 - Um (unter anderem) formelle Mängel der Beschlussfassungen vom 18. Mai 2010 und 31. Mai 2010 zu beheben, verlangten die Nebenintervenien- ten von der Beklagten die Einladung zu einer Gesellschafterversammlung der AVE KG und luden nach Zurückweisung dieses Ansinnens durch die Ge- schäftsführung der Beklagten selbst zu einer Gesellschafterversammlung auf den 9. Juli 2010 ein. An dieser Gesellschafterversammlung nahmen die Ge- schäftsführerin der Beklagten und für den Kläger ein anwaltlicher Vertreter teil. Beide widersprachen der Abhaltung der Gesellschafterversammlung und betei- ligten sich an der Abstimmung nicht. Die Nebenintervenienten führten die Ge- sellschafterversammlung gleichwohl durch und beschlossen mit ihren Stimmen, der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Kläger zuzu- stimmen. Schließlich verlangten die Nebenintervenienten von der Beklagten mit Schreiben vom 15. Juli 2010 - vergeblich - die Einberufung von Gesellschafter- versammlungen sowohl der Beklagten als auch der AVE KG und luden nachfol- gend selbst auf den 19. August 2010 ein. Zu den Gesellschafterversammlungen erschienen wiederum für den Kläger ein anwaltlicher Vertreter sowie zur Ge- sellschafterversammlung der AVE KG auch die Geschäftsführerin der Beklag- ten, die in der sie jeweils betreffenden Versammlung beide der Abhaltung wi- dersprachen und nicht abstimmten. Die gleichwohl durchgeführte Gesellschaf- terversammlung der Beklagten beschloss mit den Stimmen der Nebeninterve- nienten, dass die Geschäftsführung der Beklagten die Nebenintervenienten zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche gegen den Kläger zugunsten der AVE KG zu ermächtigen habe und die Nebenintervenienten befugt seien, im Falle der Weigerung dieses gerichtlich gegenüber der Beklagten durchzuset- zen. Die ebenfalls durchgeführte Gesellschafterversammlung der AVE KG stimmte mit den Stimmen der Nebenintervenienten der Beschlussfassung der Beklagten zu. 7 8 - 7 - Das Landgericht hat die Klage, mit der sich der Kläger gegen sämtliche Beschlüsse gewandt hat, als unzulässig abgewiesen. Der Kläger sei wegen Interessenkollision nicht befugt gewesen, gegen die von den Nebenintervenien- ten gefassten Beschlüsse gerichtlich vorzugehen, weil es bei den Beschluss- fassungen um Schadensersatzansprüche gehe, die die Nebenintervenienten gegen ihn geltend machen wollten. Auf die Berufung des Klägers hat das Beru- fungsgericht die Nichtigkeit der Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten vom 18. Mai 2010 und vom 31. Mai 2010 festgestellt, die Klageabweisung im Übri- gen - also hinsichtlich der Gesellschafterbeschlüsse der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 sowie der Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten und der AVE KG vom 19. August 2010 - dagegen bestätigt. Mit der vom erken- nenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein auf die Feststel- lung der Nichtigkeit auch dieser Beschlüsse gerichtetes Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils und weitergehender Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu der Feststellung, dass auch die Gesellschafterbeschlüsse der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 sowie die Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten und der AVE KG vom 19. August 2010 nichtig sind. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner - insoweit - klageab- weisenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei entgegen der Ansicht des Landgerichts zwar zulässig, aber nicht begründet. Die Nebenin- tervenienten seien zur Einberufung der Gesellschafterversammlungen der AVE KG und der Beklagten auf den 19. August 2010 berechtigt gewesen. Da der Kläger im Hinblick auf die behaupteten Schadensersatzansprüche einem 9 10 11 - 8 - Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG unterlegen habe, habe insoweit die Verwaltungsbefugnis hinsichtlich der Gesellschaftsanteile einschließlich des Einberufungsrechts den Nebenintervenienten zugestanden. Sie seien nicht auf erbrechtliche Ansprüche zu verweisen. Die Teilnahmerechte des Klägers oder der Beklagten seien nicht verletzt worden; ebenso wenig hätten die Nebeninter- venienten einem Stimmverbot unterlegen. Aufgrund der wirksamen Beschluss- fassungen am 19. August 2010 seien etwaige Mängel der Beschlussfassungen der Gesellschafter der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 jeden- falls geheilt. II. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Gesell- schafterbeschlüsse der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 sowie die Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten und der AVE KG vom 19. August 2010 sind nichtig, weil die Nebenintervenienten nicht berechtigt waren, die Ge- sellschafterversammlungen einzuberufen. Die Einberufung durch einen Unbe- fugten stellt einen zur Nichtigkeit führenden Einberufungsmangel sowohl in der GmbH als auch in der KG dar (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1953 - II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 236 f.; Urteil vom 21. Juni 2010 - II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 12; weitere Nachweise bei Bayer in Lut- ter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 49 Rn. 10 und § 51 Rn. 28 sowie bei Oet- ker/Weitemeyer, HGB, 3. Aufl., § 119 Rn. 56; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 81). Angesichts des Widerspruchs gegen die Durchführung der Ver- sammlungen und gegen die Abstimmung fand auch keine den Einladungsman- gel heilende Universalversammlung statt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 19. Januar 2009 - II ZR 98/08, ZIP 2009, 562 Rn. 2 mwN; § 51 Abs. 3 GmbHG). 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger das Prozessführungsrecht zur Geltendmachung von Mängeln 12 13 - 9 - bei der Beschlussfassung der Beklagten und der AVE KG zusteht und die Klage zutreffend gegen die Beklagte gerichtet ist. a) Hat ein Erblasser - wie hier in § 4 Abs. 7 des Testaments - hinsichtlich einer Beteiligung an einer Gesellschaft unbeschränkte Testamentsvollstreckung angeordnet, sind die Erben grundsätzlich gemäß § 2205 Satz 1, § 2211 BGB von der Ausübung der Gesellschafterbefugnisse ausgeschlossen. Die den Ge- schäfts-/Gesellschaftsanteil betreffenden Verwaltungs- und Vermögensrechte werden allesamt von dem Testamentsvollstrecker ausgeübt, der hierbei an den Willen der Erben nicht gebunden ist und in seinen Kompetenzen lediglich durch die Verbote der unentgeltlichen Verfügung nach § 2205 Satz 3 BGB und der Begründung einer persönlichen Haftung der Erben (vgl. § 2206 BGB) sowie durch seine generelle Pflichtenstellung gegenüber den Erben eingeschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1957 - IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 279 f.; Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 189 f.; Beschluss vom 14. Februar 2012 - II ZB 15/11, ZIP 2012, 623 Rn. 18; so auch schon RG, Urteil vom 23. Juni 1931 - VII 237/30, RGZ 133, 128, 134). Die klageweise Geltend- machung der Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen obliegt deshalb ebenfalls dem Testamentsvollstrecker (§ 2212 BGB), es sei denn, dass der Testamentsvollstrecker selbst unzulässigerweise anstelle der Erben mitge- stimmt hat und insoweit seine Verwaltungsbefugnis beschränkt ist (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 23 f.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Vielmehr macht der Kläger, der nicht mitgestimmt hat, einen Ein- berufungsmangel geltend. b) Die Klage konnte auch hinsichtlich aller angegriffenen Gesellschafter- beschlüsse gegen die Beklagte gerichtet werden. In der Personengesellschaft ist, sofern der Gesellschaftsvertrag wie hier nichts anderes bestimmt, der Streit über Beschlussmängel unter den Gesellschaftern auszutragen (st. Rspr., vgl. 14 15 - 10 - BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 19; Beschluss vom 9. April 2013 - II ZR 3/12, ZIP 2013, 1021 Rn. 14). Da der Kläger mit seiner Klage Rechte der Nebenintervenienten als Erben geltend macht und sich die Rechtskraft der Entscheidung auf diese erstreckt (§ 327 Abs. 1 ZPO), genügt es, die Klage hinsichtlich der Gesellschafterbeschlüsse der AVE KG gegen die Beklagte als alleinige weitere Gesellschafterin zu richten. Klagen hinsichtlich der Beschlüsse, welche eine GmbH betreffen, sind gegen die Gesellschaft zu richten (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 22; wei- tere Nachweise bei Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., Anh § 47 Rn. 163), so dass auch insoweit die Beklagte die richtige Klagegegnerin ist. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Nebenintervenienten wegen eines Stimmverbots des Klägers die Ge- sellschafterversammlungen selbst einberufen durften und die in diesen Ver- sammlungen gefassten Beschlüsse deshalb nicht unter einem die Nichtigkeit verursachenden Einberufungsmangel leiden. a) Das Berufungsgericht verkennt, dass die Nebenintervenienten mit der Einberufung der Gesellschafterversammlungen ein Gesellschafterrecht geltend gemacht haben, dessen Ausübung ihnen nach dem ausdrücklichen Willen der Erblasserin nicht zustehen sollte. Bei einer - wie hier nach § 4 Abs. 7 des Testaments - unbeschränkt angeordneten Testamentsvollstreckung ist im erb- rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen den Erben und dem Testamentsvollstre- cker nach den Bestimmungen der §§ 2205, 2211 BGB nur der Testamentsvoll- strecker zur Ausübung der Gesellschafterrechte befugt. Solange und soweit er gesellschaftsrechtlich befugt ist, die Gesellschafterrechte - als Amtswalter der Erben - wahrzunehmen, sind die Erben auf die ihnen aus ihrem erbrechtlichen Rechtsverhältnis zu dem Testamentsvollstrecker diesem gegenüber zustehen- 16 17 - 11 - den Rechte beschränkt und können nicht selbst in der Gesellschaft Rechte ausüben. Nur auf diese Weise wird dem durch die Anordnung der unbeschränk- ten Testamentsvollstreckung zum Ausdruck gekommenen Willen des Erblas- sers Rechnung getragen, die Ebene der Gesellschaft - nicht zuletzt auch wegen des damit für die Gesellschaft verbundenen Kostenrisikos - von der Klärung von Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker über die - allein das zwischen ihnen bestehende (erbrechtliche) Innenverhältnis betref- fende - ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses frei zu halten. Derartige Streitigkeiten sollen die Erben außerhalb der Gesellschaft auf ihr Kostenrisiko gegenüber dem Testamentsvollstrecker mit den dafür vorgesehenen erbrechtli- chen Mitteln klären. Während der Dauer der Testamentsvollstreckung sind die Bestimmun- gen der Gesellschaftsverträge der Beklagten und der AVE KG hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Gesellschafter daher so zu verstehen, dass insoweit grundsätzlich der Testamentsvollstrecker berechtigt und verpflichtet ist. b) Nach § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten bzw. § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der AVE KG steht danach anstelle der dort genannten Gesellschafter (allein) dem Testamentsvollstrecker die Befugnis zu, von dem Geschäftsführer/der GmbH die Einberufung einer Gesellschafterver- sammlung zu verlangen und im Falle der Weigerung des Geschäftsführers/der GmbH diese selbst einzuberufen (vgl. allgemein zum Einberufungsrecht des Testamentsvollstreckers Hillmann in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 50 GmbHG Rn. 4; Hölters/Drinhausen, AktG, 2. Aufl., § 122 Rn. 4; MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 122 Rn. 5; Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 122 Rn. 7; Dörrie, Die Testamentsvollstreckung im Recht der Perso- nenhandelsgesellschaften und der GmbH, 1994, S. 125; Frank, ZEV 2002, 389, 390). 18 19 - 12 - Aus gesellschaftsrechtlichen Gründen war der Kläger nicht gehindert, gegenüber der Geschäftsführung/der GmbH ein Einberufungsverlangen zu stel- len und im Falle der Weigerung, dem Einberufungsverlangen nachzukommen, selbst eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Dass er auf einer ord- nungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung einem Stimmverbot hinsichtlich der dort zur Beschlussfassung anstehenden Beschlussgegenstände unterliegen würde, beseitigt nicht sein Recht, die Einberufung einer solchen Gesellschafterversammlung zu verlangen bzw. im Wege des Selbsthilferechts diese selbst einzuberufen. aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger hinsichtlich der zur Abstimmung gestellten Beschlussgegen- stände, die allesamt der Verfolgung von angeblichen Schadensersatzansprü- chen der AVE KG gegen ihn wegen behaupteter Pflichtverletzungen im Zu- sammenhang mit seiner Geschäftsführertätigkeit dienten, in einer ordnungsge- mäß einberufenen Gesellschafterversammlung einem gesellschaftsrechtlichen Stimmverbot unterlegen wäre, so dass die Nebenintervenienten ausnahmswei- se selbst das Stimmrecht hätten ausüben dürfen (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 28). Der Testamentsvollstrecker verdrängt die Erben zwar nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich auch hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts als Teil seiner umfassenden Befugnis zur Verwaltung des Nachlasses, es sei denn, ihm sind - wie hier nicht - durch § 2205 Satz 3, § 2206 BGB und etwaige Anordnun- gen des Erblassers Grenzen gesetzt (das im Grundsatz ausschließliche Stimm- recht des Testamentsvollstreckers stillschweigend voraussetzend: BGH, Urteil vom 9. Dezember 1968 - II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 214 (GmbH); Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25 (GmbH); Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 198 (KG); vgl. auch Zöllner in Baumbach/ 20 21 22 - 13 - Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 47 Rn. 42; MünchKommGmbHG/Drescher, § 47 Rn. 88; Hillmann in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 47 GmbHG Rn. 34; Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 177 HGB Rn. 12; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 139 Rn. 51; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 139 Rn. 29; Pauli in Bengel/Reimann, Hand- buch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl., Kapitel 5 Rn. 204 (KG) und Rn. 243 (GmbH); Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 21. Aufl., Kapitel VIII Rn. 369 (KG) und Rn. 393 (GmbH); Dörrie, ZEV 1996, 370, 371; Mayer, ZEV 2002, 209, 210 (GmbH); Frank, ZEV 2002, 389, 390 (AG); Lohr, NZG 2002, 551, 553 (GmbH); Priester, Festschrift Streck, 2011, 891, 897). Der Testamentsvollstrecker kann aber dann das Stimmrecht nicht ausü- ben, wenn ihn ein gesellschaftsrechtliches Stimmverbot trifft. Er unterliegt, wie andere Vertreter von Gesellschaftern auch, dem für die GmbH in § 47 Abs. 4 GmbHG normierten Verbot, Richter in eigener Sache zu sein, auch wenn er selbst nicht Gesellschafter ist (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25 mwN). Im Personengesellschaftsrecht gilt dieses Verbot ebenso (BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - II ZR 230/09, ZIP 2012, 917 Rn. 16 mwN). Die von den Nebenintervenienten angestrebten Beschlussfassungen dienen allesamt der Geltendmachung von - nach Ansicht der Nebenintervenien- ten bestehenden - Schadensersatzansprüchen der AVE KG gegen den Kläger, die ihren Grund in einer pflichtwidrigen Ausübung seiner Geschäftsführertätig- keit bei der Beklagten haben sollen. In einem solchen Fall der persönlichen Be- troffenheit des Testamentsvollstreckers ist der Erbe anstelle des Testaments- vollstreckers auf einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversamm- lung stimmberechtigt, wie auch in anderen Fällen der rechtlichen Verhinderung eines Vertreters oder Amtswalters das Stimmrecht vom Vertretenen ausgeübt werden kann (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 28; 23 - 14 - vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Dezember 1968 - II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 219 für den Fall eines Stimmverbots des Testamentsvollstreckers nach § 181 BGB). bb) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass auf der für die Ent- scheidung des Rechtsstreits allein maßgeblichen Ebene der Gesellschaft das dem Minderheitenschutz dienende Recht, die Einberufung einer Gesellschafter- versammlung zu verlangen bzw. im Wege des Selbsthilferechts eine Gesell- schafterversammlung einzuberufen, davon unabhängig ist, ob der Gesellschaf- ter in der zur Beschlussfassung anstehenden Frage mitstimmen darf. Auch ein Gesellschafter ohne Stimmrecht oder ein Gesellschafter, der in der konkreten Angelegenheit einem Stimmverbot unterliegt, kann ein berechtigtes Interesse daran haben, bestimmte Angelegenheiten in der Gesellschaft zur Diskussion und Abstimmung zu stellen (Hillmann in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 50 GmbHG Rn. 2; MünchKommGmbHG/Liebscher, § 50 Rn. 8; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 50 Rn. 24 jew. mwN; vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 21. Juni 2010 - II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 16 ff.). Werden die Gesellschafterbefugnisse durch einen Testamentsvoll- strecker ausgeübt, gilt - sofern dem Gesellschaftsvertrag wie hier nichts ande- res zu entnehmen ist - diese Unabhängigkeit des Einberufungsrechts von ei- nem hinsichtlich der Beschlussfassung bestehenden Stimmverbot ebenso. Un- terliegt der Testamentsvollstrecker einem Stimmverbot, werden seine Befugnis- se nur insoweit eingeschränkt, d.h., er darf auf einer ordnungsgemäß einberu- fenen Gesellschafterversammlung nicht abstimmen. Die übrigen Gesellschafter- rechte können von ihm weiterhin ausgeübt werden und verdrängen die Befug- nisse der Erben als Gesellschafts- bzw. Geschäftsanteilsinhaber. c) Aus der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner abweichenden Ansicht herangezogenen Entscheidung des Senats vom 12. Juni 1989 (II ZR 246/88, BGHZ 108, 21) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Auch in diesem 24 25 - 15 - Fall folgte das Stimmverbot des Testamentsvollstreckers allein aus dem Gesell- schaftsrecht, nicht etwa aus einer Beschränkung seiner erbrechtlichen Verwal- tungsbefugnis. Er war wegen seiner gesellschafterlichen Stellung als Beirats- mitglied gehindert, bei seiner eigenen Entlastung abzustimmen. Das aus der Missachtung der gesellschaftsrechtlichen Beschränkung seiner Befugnisse vom Senat abgeleitete eigene Anfechtungsrecht der Erben hat seinen Grund in der Verletzung ihrer - wegen gesellschaftsrechtlicher Verhinderung des Testa- mentsvollstreckers bestehenden - Befugnis, das Stimmrecht selbst auszuüben (vgl. zur ähnlichen Konstellation einer Befugnis des Erben, den Testamentsvoll- strecker als Nachlassschuldner selbst zu verklagen: BGH, Urteil vom 14. November 2002 - III ZR 19/02, WM 2003, 1570, 1571). Das den Erben vom Senat als Annex zugestandene Anfechtungsrecht beruht allein auf der - feststehenden - Verletzung dieser eigenen Ausübungsbefugnis hinsichtlich der (Gesellschafter)Rechte. Hier sind die Nebenintervenienten - wie ausgeführt - in keiner eigenen Ausübungsbefugnis verletzt. d) Ob die Einberufung einer Gesellschafterversammlung erforderlich ist, um den in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteil ordnungsgemäß zu ver- walten, ist, wenn nicht bestimmte Anordnungen durch den Erblasser erteilt sind (§ 2216 Abs. 2 BGB), an denen es hier fehlt, grundsätzlich in die Entschei- dungsbefugnis des Testamentsvollstreckers gestellt. Auf die subjektiven Inte- ressen der Erben muss der Testamentsvollstrecker dagegen keine Rücksicht nehmen. Einer der Hauptwesenszüge der Testamentsvollstreckung ist gerade die freie Stellung, die der Testamentsvollstrecker gegenüber den Erben hat. Selbst wenn der Erblasser die Testamentsvollstreckung im Interesse und zum Wohle der von ihm eingesetzten Erben angeordnet hat, können diese grund- sätzlich auf die Amtsführung des Testamentsvollstreckers keinen Einfluss neh- men (BGH, Urteil vom 29. April 1954 - IV ZR 152/53, BGHZ 13, 203, 205 f.; 26 - 16 - Urteil vom 2. Oktober 1957 - IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 279 f.; Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 189; Beschluss vom 14. Februar 2012 - II ZB 15/11, ZIP 2012, 623 Rn. 18; so auch schon RG, Urteil vom 3. Februar 1910 - IV 166/09, RGZ 73, 26, 27 f.; Urteil vom 23. Juni 1931 - VII 237/30, RGZ 133, 128, 134). Würde man in einem Fall wie dem vorliegen- den, in dem die Erben subjektiv der Ansicht sind, die Einberufung einer Gesell- schafterversammlung sei erforderlich, ihnen das Recht einräumen, selbst die Einberufung zu verlangen und nachfolgend selbst einzuberufen, würde der al- lein das erbrechtliche Innenverhältnis zwischen Erben und Testamentsvollstre- cker betreffende Streit über die ordnungsgemäße (erbrechtliche) Verwaltung des Nachlasses in die Gesellschaft hineingetragen. Genau dies wollte die Erb- lasserin mit dem Ausschluss jeglicher Einflussnahme der Erben auf gesell- schaftsrechtlich zulässige Einzelhandlungen des Testamentsvollstreckers (§ 4 Abs. 7 des Testaments) verhindern. e) Die Rechte der Erben werden hierdurch nicht unzulässig beeinträch- tigt. Sie sind ausreichend dadurch geschützt, dass sie von dem Testaments- vollstrecker die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses, zu welcher der Testamentsvollstrecker gemäß § 2216 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, verlangen und dies, wenn nötig, auch gerichtlich im Klage- oder einstweiligen Verfügungs- verfahren durchsetzen können (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1957 - IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 283; so auch schon RG, Urteil vom 3. Februar 1910 - IV 166/09, RGZ 73, 26, 28). Ist für die ordnungsgemäße Nachlassver- waltung an einer Gesellschaftsbeteiligung die Wahrnehmung des Minderheiten- rechts auf Einberufung einer Gesellschafterversammlung erforderlich, kann der Erbe den Testamentsvollstrecker gerichtlich hierzu verpflichten lassen. Entsteht ihm durch die nicht pflichtgemäße Verwaltung des Nachlasses ein Schaden, den der Testamentsvollstrecker zu vertreten hat, ist dieser zum Schadensersatz verpflichtet (§ 2219 Abs. 1 BGB). Gegebenenfalls kommt auch die Abberufung 27 - 17 - des Testamentsvollstreckers aus wichtigem Grund durch das Nachlassgericht in Betracht (§ 2227 BGB). Diese auf erbrechtliche Maßnahmen beschränkten Befugnisse der Erben verwirklichen den Erblasserwillen bezüglich der Verwaltung - hier des Gesell- schaftsvermögens - durch den Testamentsvollstrecker. Die Erben sollen nur dann ihre Überzeugung von der ordnungsgemäßen Ausübung der Gesellschaf- terrechte in der Gesellschaft durch eine Anweisung an den Testamentsvollstre- cker durchsetzen können, wenn ein Gericht festgestellt hat, dass die von ihnen gewollte Maßnahme für die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses er- forderlich ist und der Testamentsvollstrecker sich pflichtwidrig verhält, wenn er sie nicht durchführt. Würde man den Erben hingegen - wie das Berufungsge- richt - die Befugnis zugestehen, durch die Einberufung einer Gesellschafterver- sammlung eine Beschlussfassung in der Gesellschaft herbeizuführen, wenn sie - nur - subjektiv der Meinung sind, der Testamentsvollstrecker habe sich scha- densersatzpflichtig gemacht, was bereits zu einem Stimmverbot allein wegen der bestehenden Interessenkollision führen würde, ohne dass im Ansatz fest- stünde, ob eine Pflichtwidrigkeit begangen wurde, würden den Erben in der Ge- sellschaft Einflussmöglichkeiten eröffnet, die sie nach dem ausdrücklichen Wil- len des Erblassers nicht haben sollen. f) An dieser vom Erblasser bezweckten Beschränkung der Erben auf erb- rechtliche Maßnahmen gegen den ihrer Ansicht nach den in den Nachlass fal- lenden Gesellschaftsanteil nicht ordnungsgemäß verwaltenden Testamentsvoll- strecker scheitert auch das von den Nebenintervenienten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat für ihren Rechtsstandpunkt reklamierte Recht, sich gegenüber der Klage auf die Einrede aus § 242 BGB berufen zu können, weil der Kläger ihnen gegenüber wegen der Verletzung seiner Pflichten aus § 2216 BGB zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung verpflichtet sei. Ihnen 28 29 - 18 - ist es auch über den Weg der Einrede versagt, den ihr Innenverhältnis als Er- ben zum Testamentsvollstrecker betreffenden Streit in die Gesellschaft hinein- zutragen und so diesen Streit auf der Ebene der Gesellschaft zu klären mit der Folge, dass im Falle des Unterliegens die Gesellschaft die Prozesskosten tra- gen muss. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass dieses mit der Führung eines solchen Rechtsstreits verbundene Risiko der Minderung des Gesellschaftsvermögens wirtschaftlich letztlich die Erben treffen würde. Diese Argumentation verkennt, dass es der Erblasserin mit der Anordnung der Tes- tamentsvollstreckung um den wirtschaftlich bestmöglichsten Erhalt des Unter- nehmens ging, um die Sicherung der darin verkörperten Werte u.a. auch, um Pensions- und Darlehens- und sonstige Verpflichtungen erfüllen zu können. Es liegt auf der Hand, dass das Gesellschaftsvermögen unnötig belastende Pro- zesse zu der Verwirklichung dieses Ziels und damit zum Erblasserwillen in Wi- derspruch stehen. - 19 - III. Da die Sache entscheidungsreif ist, kann der Senat selbst die Nichtig- keit der angegriffenen Beschlüsse feststellen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 04.10.2010 - 415 HKO 71/10 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.07.2012 - 11 U 187/10 - 30