II ZR 246/88

Zurück BGH 12. Juni 1989 II ZR 246/88 GmbHG § 18 Abs. 1, § 47 Abs. 4 S. 1; BGB § 2038 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 Ausschluss aller dem Organ angehörenden GmbH-Gesellschafater bei der Abstimmung über dessen Entlastung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau lungsantrag — in zweckmäßiger Vereinfachung — die Teilung und Teilzuweisung der Geldforderung, die erst mit der Rechtskraft des Urteils eintritt, und zugleich einen Titel zur Durchsetzung des ihr dann zustehenden Teils der Geldforderung. Vor der Rechtskraft des Urteils stand der Klägerin daher eine fällige Hauptforderung, aus der allein Zinsansprüche abgeleitet werden könnten, nicht zu. Anmerkung der Schriftleitung: Vgl. dazu den Beitrag von Behmer in MittBayNot 1989, 7 B. Handelsrecht einschließlich Registerrecht 16. GmbHG § 18 Abs. 1, § 47 Abs. 4 Satz 1; BGB § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 (Ausschluß aller dem Organ angehörenden GmbH-Gesellschafter bei der Abstimmung über dessen Entlastung) a) § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG enthält zwingendes Recht, soweit die Vorschrift Entlastungsbeschlüsse betrifft. b) Wird über die Entlastung eines Gesellschaftsorgans (hier: Beirat) abgestimmt, so sind alle dem Organ angehörenden Gesellschafter von der Abstimmung ausgeschlossen, sofern es sich nicht um eine bestimmte Einzelmaß• nahme eines Organmitglieds handelt. c) Steht ein Geschäftsanteil an einer GmbH einer Erbengemeinschaft zu, so kann jeder Miterbe gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB ohne Mitwirkung der anderen Anfechtungsklage gegen einen Gesellschafterbeschluß erheben. BGH, Urteil vom 12.6.1989 — II ZR 246/88 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Die Klägerinnen sind zu gleichen Teilen befreite Vorerbinnen ihres verstorbenen Ehemannes (Klägerin zu 1) und Vaters (Klägerin zu 2) R. Dieser hielt bei seinem Tode 67,78% des Stammkapitals der Beklagten zu 1, einer GmbH, der gegenwärtig außerdem noch die beiden Töchter des Verstorbenen aus erster Ehe als Gesellschafter angehören. Im Testament des Erblassers ist Testamentsvollstreckung angeordnet. Alleiniger Testamentsvollstrecker ist zur Zeit der Beklagte zu 2. Nach Abschnitt VI Nr. 1 des Testaments sind die Testamentsvollstrecker von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Abschnitt VI Nr. 3 Buchst. c lautet: „Die Testamentsvollstrecker haben den Nachlaß auf die angeordnete Dauer der Testamentsvollstreckung nach bestem Wissen und Gewissen zu verwalten; sie üben insbesondere ausschließlich und ohne Einschränkung alle Rechte der Erben, auch deren Stimmrechte in den Gesellschaften und Unternehmen aus, an denen ich beteiligt bin, soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen Soweit ein Testamentsvollstrecker als solcher darartige Rechte nicht wahrnehmen kann, z.B. weil sie nicht zum Nachlaß gehören, sondern in der Person der Erben entstanden sind, mache ich meinen Erben die Auflage, sich auch die Ausübung dieser Rechte durch die jeweiligen Testamentsvollstrecker gefallen zu lassen. Bei Gesellschafterrechten, die nicht vom Testamentsvollstrecker ausgeübt werden dürfen, haben die Erben diese zu hören und entsprechend ihren einverständlichen Weisungen zu handeln...." In Abschnitt VII werden die Testamentsvollstrecker angewiesen, sofort — falls beim Tod des Erblassers noch nicht geschehen — dafür zu sorgen, daß ein Beirat gebildet wird, der aus den vorgesehenen Testamentsvollstreckern und drei weiteren Personen bestehen soll. Bei Eintritt des Erbfalls war dem bereits durch entsprechende Fassung des § 6 der Satzung Rechnung getragen. § 6 Nr. 2 Abs. 3 der Satzung bestimmt, daß „von R eingesetzte Testamentsvollstrecker oder Ersatztestamentsvollstrecker ...automatisch auf die Dauer der Testamentsvollstreckung zu Mitgliedern des Beirats berufen" sind. In § 8 Nr. 3 Abs. 2 der Satzung heißt es: „Soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht oder die Satzung nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, dürfen auch diejenigen Gesellschafter mitstimmen, auf die sich der Beschluß bezieht und deren Rechte und/oder Pflichten durch den Beschluß betroffen werden." Die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 beschloß zu Tagesordnungspunkt 5 über die Entlastung des Beirats. Ausweislich des Protokolls wurde zunächst den außer dem Beklagten zu 2 vorhandenen Beiratsmitgliedern einstimmig Entlastung erteilt; dabei stimmte der Beklagte zu 2 mit den Stimmen des Nachlasses mit. Bei der anschließenden Abstimmung über die Entlastung des Beklagten zu 2 enthielt sich dieser der Stimme; er wurde mit den Stimmen der übrigen Gesellschafter entlastet. Gegen diese Beschlüsse haben die Klägerinnen Anfechtungsklage erhoben. Sie haben sich auf den Standpunkt gestellt, der Beklagte zu 2 habe weder über seine eigene Entlastung noch über die der übrigen Beiratsmitglieder abstimmen dürfen; an seiner Stelle seien sie, die Klägerinnen, stimmberechtigt gewesen. Die Klägerin zu 1 hat darüber hinaus gegenüber dem Beklagten zu 2 die Feststellung beantragt, daß die Erben bei der Beschlußfassung über die Entlastung des Beirats anstelle des Beklagten zu 2 stimmberechtigt seien, solange dieser dem Beirat angehöre. Die Vorinstanzen haben die Klagen insgesamt abgewiesen. Der Senat hat die Revision der Klägerin zu 1 nicht angenommen, soweit es um die Feststellungsklage gegen den Beklagten zu 2 geht. Im übrigen verfolgen die Klägerinnen mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, die Anfechtungsklage weiter. Aus den Gründen: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Nichtigerklärung der angefochtenen Beschlüsse. I. Die Anfechtungsklage ist, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, auch gegenüber solchen Gesellschafterbeschlüssen zulässig und geboten, bei denen es darum geht, ob sie mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen sind ( BGHZ 88, 320 , 328 [= DNotZ 1985,89]; BGHZ 97, 28 , 30; BGHZ 104, 66 , 69 [= MittBayNot 1988, 188 = DNotZ 1989, 21]). Das Berufungsgericht hat aber die Prozeßführungsbefugnis der Klägerinnen für eine solche Klage mit der Begründung verneint, sie stehe nach § 2212 BGB dem Beklagten zu. 2 als Testamentsvollstrecker zu. Dessen Befugnis, den Nachlaß zu verwalten ( § 2205 BGB ) und damit auch die dazu gehörigen Gesellschafterrechte in der GmbH auszuüben, sei weder durch eine Verfügung des Erblassers gemäß § 2208 BGB noch aus anderen Gründen beschränkt. 1.Daran ist im Ausgangspunkt richtig, daß die Anfechtungsklage mangels Prozeßführungsbefugnis unzulässig ist, soweit die Gesellschafterrechte von einer Testamentsvollstreckung erfaßt werden ( § 2212 BGB ). In den Nachlaß fallende GmbH-Anteile unterliegen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers. Diesem steht damit, soweit seine Verwaltungsbefugnis reicht, auch das Recht zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen zu. 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gehört es jedoch nicht zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers, einen Gesellschafterbeschluß anzufechten, bei dem er selbst unzulässigerweise anstelle der Erben mitgestimmt hat. Wenn insoweit die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers beschränkt ist, steht ihm in diesem Um48 MittBayNot 1990 Heft 1 fang auch die Prozeßführungsbefungis nicht zu; denn diese ist nur ein Teil der Verwaltungsbefugnis. Es kommt daher darauf an, ob eine solche Beschränkung vorliegt. a) Das Berufungsgericht hat — freilich im Zusammenhang mit der Frage, ob der Testamentsvollstrecker einen Beschluß ,anfech-ten darf, bei dem er unzulässigerweise mitgestimmt hat — eine testamentarische Beschränkung der Rechte des Testamentsvollstreckers i.S. des § 2208 BGB verneint. Es hat die Anordnungen in Abschnitt VI Nr. 3 Buchst. c des Testaments dahin verstanden, daß der Erblasser bei der Ausübung der Gesellschafterrechte den Testamentsvollstreckern unter allen Umständen den Vorrang habe einräumen und einen direkten Einfluß der Erben auf die Angelegenheiten der Gesellschaft bis an die Grenze der Zulässigkeit einer solchen Regelung habe ausschalten wollen. Gegen dieses Verständnis der testamentarischen Bestimmungen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte berücksichtigen müssen, daß der Erblasser in der Präambel der letztwilligen Verfügung seinen Willen zum Ausdruck gebracht habe, daß „die Firmengruppe R zum Wohle meiner Familie und der Belegschaft in meinem Sinne. . . erfolgreich weitergeführt" werde; diesem Ziel könnten rechtswidrige Gesellschafterbeschlüsse nicht dienen. Handelt der Testamentsvollstrecker rechtswidrig, hat das gesetzliche Folgen, insbesondere den Schadensersatzanspruch nach § 2219 BGB und die Entlassungsmöglichkeit nach § 2227 BGB . Eine vom Erblasser verfügte Beschränkung der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers läßt sich damit jedoch nicht begründen. b) Der Beklagte zu 2 ist in der Ausübung der Gesellschafterrechte nicht durch § 181 BGB beschränkt. Diese Vorschrift ist allerdings auf Insichgeschäfte eines Testamentsvollstreckers grundsätzlich entsprechend anwendbar (BGHZ 30, 67, 69 ff.). Der Senat hat unter dem Gesichtspunkt des § 181 BGB die Frage beurteilt, ob ein Testamentsvollstrecker bei seiner Wahl zum Geschäftsführer einer GmbH mitwirken kann ( BGHZ 51, 209 , 214 ff.). Auf die im Schrifttum dagegen geltend gemachten Bedenken (vgl. R. Fischer, Festschrift Hauß, 1978, S. 74 f.; Fischer/Lutter/Hommeihoff, GmbHG 12. Aufl. § 47 Rdnr. 12; zustimmend dagegen Schotz/ K. Schmidt, GmbHG 7. Aufl. § 47 Rdnr. 181. m. w.N.) ist hier nicht einzugehen. Ist § 181 BGB in derartigen Fällen entsprechend anwendbar, dann kann der Testamentsvollstrecker von dem Verbot des Selbstkontrahierens auch befreit werden. Das kann sowohl durch die Erben (was hier nicht in Betracht kommt) als auch im voraus durch den Erblasser in der letztwilligen Verfügung geschehen. Hierzu hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getroffen. Die Frage läßt sich jedoch ohne Schwierigkeit anhand der testamentarischen Bestimmungen beantworten. Nach Abschnitt VI Nr. 1 Abs. 2 des Testaments sind die Testamentsvollstrecker ausdrücklich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. In Abschnitt VII kommt zum Ausdruck, daß die Testamentsvollstrecker dem Beirat zwingend angehören sollten. Die Befreiung vom Verbot von Insichgeschäften sollte sich danach erkennbar auch auf die Tätigkeit der Testamentsvollstrecker als Beiratsmitglieder beziehen. c) Der Beklagte zu 2,war jedoch nach § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen. Daß der Tatbestand dieser Vorschrift erfüllt ist, soweit der Beklagte zu 2 selbst als Beiratsmitglied entlastet werden sollte, steht außer Frage; die Stimmverbote des § 47 Abs. 4 GmbHG trefMittBayNot 1990 Heft 1 fen auch den Testamentsvollstrecker (vgl. Scho/z/K. Schmidt a. a. O. § 47 Rdnr. 157; Roth, GmbHG, 2. Aufl. § 47 Anm. 5.4.4; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG §47 Rdnr.49). Das gleiche gilt aber auch für die Entlastung der anderen Beiratsmitglieder. Das Stimmverbot erfaßt über den Gesetzeswortlaut hinaus beim Vorwurf gemeinsam begangener Pflichtverletzungen die Abstimmung über das Verhalten aller daran Beteiligten, weil dieses in einem solchen Fall nur einheitlich beurteilt werden kann ( BGHZ 97, 28 , 33 f.). Soll, wie hier, über die Entlastung eines gesamten Organs entschieden werden, ist es nicht anders. Wenn die Tätigkeit der Geschäftsführung, des Aufsichtsrats oder eines Beirats insgesamt gebilligt oder mißbilligt werden soll, sind, falls es nicht um eine bestimmte Einzelmaßnahme eines Organmitglieds geht, alle Gesellschafter betroffen, die dem Organ angehören (Scho/z/ K. Schmidt a. a. O. § 46 Rdnr. 97 und § 47 Rdnr. 134 m. w. N.). Aus dem Urteil des Senats vom 16.2.1981, wo ausgesprochen worden ist, daß sich der Stimmrechtsausschluß nach § 47 Abs. 4 GmbHG nicht auf Personen ersteckt, die dem ausgeschlossenen Gesellschafter persönlich oder rechtlich nahestehen ( BGHZ 80, 69 , 71), ergibt sich nichts Gegenteiliges. An diesem Ergebnis ändert § 8 Nr. 3 Abs. 2 der Satzung der Beklagten zu 1 letztlich nichts. Dieser Bestimmung ist freilich zu entnehmen, daß bei einem Beschluß wie dem, um den es hier geht, die davon Betroffenen stimmberechtigt sein sollen. Satzungsregelungen, die einem Gesellschafter entgegen dem Gesetz die Möglichkeit geben, die Verfolgung berechtigter Ansprüche gegen ihn mit seiner Stimme zu vereiteln, sind zwar eng auszulegen_(Sen.Urt. v. 28.1.1980 — II ZR 84/79, WM 1980, 649 , 650). Dazu gehört auch eine Satzungsbestimmung, die es dem Gesellschafter erlaubt, über seine eigene Entlastung mitabzustimmen, denn der Entlastungsbeschluß bewirkt im GmbH-Recht den Ausschluß der Gesellschaft mit allen bei der Beschlußfassung erkennbaren Ersatzansprüchen. Die hier zu beurteilende Satzungsregelung läßt jedoch eine Auslegung, die die Befreiung vom Stimmverbot für Entlastungsbeschlüsse nicht gelten läßt, nicht zu. Ihr ist mit kaum zu überbietender Deutlichkeit der Wille zu entnehmen, die Stimmverbote des § 47 Abs. 4 GmbHG so weit außer Kraft zu setzen, wie dies rechtlich zulässig ist. Es kommt deshalb darauf an, ob § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG , soweit diese Vorschrift Entlastungsbeschlüsse betrifft, zwingendes Recht enthält, obwohl nach dem Wortlaut des § 45 Abs. 2 GmbHG die §§ 46 bis 51 nur „in Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages" gelten. Die Frage ist umstritten (bejahend Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 181; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 47 Rdnr. 73; Schoiz/ K. Schmidt a. a. O. § 47 Rdnr. 173; Fischer/Lutter/Homme/hoff a. a. O. § 47 Rdnr. 9; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 225; verneinend mit Ausnahme von Maßnahmen aus wichtigem Grund gegen den Gesellschafter: fmmenga/ Werner, GmbHR 1976, 55 ,59; Hachenburg/Schilling, GmbHG 7. Aufl. § 47 Rdnr. 78; Rowedder/Kloppsteiner, GmbHG, 1985, § 47 Rdnr. 68; insgesamt verneinend: Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Milier/Niehus, GmbHG, 1987, § 47 Rdnr. 33; U. H. Schneider, ZHR 150 [1986], 614; die Entscheidungen RGZ 89, 367 , 383 und RGZ 122, 159 , 162, die scheinbar insgesamt auf § 45 Abs. 2 GmbHG verweisen, betrafen Fälle des Selbstkontrahierens). Sie ist dahin zu entscheiden, daß § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG nicht abbedungen werden kann. Der Senat hat in dem erwähnten Urteil vom 28.1.1980 ausgesprochen, daß die Satzung die Anwendbarkeit des § 47. Abs. 4 Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen Geschäftsführer wegen seines Verhaltens außerhalb der Geschäftsführung geht ( WM 1980, 649 , 650). Für Ersätzansprüche aus pflichtwidriger Geschäftsführung (oder Aufsichtsrats- oder Beiratstätigkeit) kann nichts anderes gelten. Ein Gesellschafter kann bei der Entscheidung darüber, ob gegen ihn Schadensersatzansprüche erhoben werden sollen, die Interessen der Gesellschaft nicht objektiv wahrnehmen. Eine Satzungsregelung, mit der sich die anderen Gesellschafter insoweit in die Hand dessen begeben, der die Gesellschaft möglicherweise geschädigt hat, verstößt gegen § 138 BGB . Entlastungsbeschlüsse können nicht anders beurteilt werden. Soweit durch sie dem zu Entlastenden lediglich das Vertrauen ausgesprochen wird, würde zwar dem Stimmrecht des Betroffenen nichts im Wege stehen. Eine andere Beurteilung ist jedoch wegen der bereits erwähnten weitergehenden Wirkung der Entlastung geboten, die darin besteht, daß erkennbare Schadensersatzansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können. Eine allgemeine Inhaltskontrolle im Hinblick auf mißbräuchliche Ausübung des Stimmrechts wäre unzureichend. Die Mitgesellschafter wären gezwungen, einen unter Mitwirkung des Betroffenen zustande gekommenen Entlastungsbeschluß anzufechten, um der Gesellschaft die Möglichkeit zu erhalten, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Es wird aber zahlreiche Fälle geben, in denen ihnen das Bestehen solcher Ansprüche innerhalb der Anfechtungsfrist nicht bewußt wird, obwohl es hätte erkannt werden können. In solchen Fällen würden die Ansprüche mangels Anfechtung des Beschlusses verlorengehen. Die demgegenüber klarere und praktikablere Lösung, die bei Entlastungsbeschlüssen ein Stimmrecht des betroffenen Gesellschafters von vornherein nicht zuläßt, vermeidet solche Ergebnisse. Ihr ist daher der Vorzug zu geben. d) Anstelle des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Beklagten zu 2 waren die Klägerinnen stimmberechtigt. Das entspricht dem Grundsatz, daß bei rechtlicher Verhinderung des Vertreters oder Amtswalters der Vertretene das Stimmrecht selbst ausüben kann (Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, S. 273 f.; Scholz/K. Schmidt a. a. O. § 47 Rdnr. 155; Priester, Festschrift Stimpel, 1985, S. 463, 471; BGHZ 51, 209 , 217). Zwar mag es davon Ausnahmen geben. Geht es etwa um den Abschluß eines Rechtsgeschäfts zwischen der Gesellschaft und dem Nachlaß, für den der Testamentsvollstrecker zu handeln hat, dann dürften, wenn dieser insoweit vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, bei der Abstimmung darüber die Erben nicht an seine Stelle treten, denn deren Interessen decken sich mit denen, die der Testamentsvollstrecker bei dem Geschäftsabschluß mit der GmbH wahrzunehmen hat. Bei der Frage, ob der Testamentsvollstrecker von etwaigen Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft aus seiner Tätigkeit als Mitglied eines Gesellschaftsorgans freizustellen ist, ist er indessen nicht als Amtswalter, sondern persönlich betroffen. Die Erben sind daher nicht gehindert, an seiner Stelle abzustimmen. Ob das, wie das Landgericht gemeint hat, dem Sinn der vom Erblasser getroffenen testamentarischen Bestimmungen zuwiderläuft, ist unerheblich. Es steht nicht in der Rechtsmacht des Erblassers, den Erben außerhalb der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers in seiner Verfügungsmacht über den Nachlaß zu beschränken. Anders könnte es sein, wenn der Gesellschaftsvertrag vorsähe, daß bei einem, Ausschluß des Testamentsvollstreckers vom Stimmrecht auch die Erben nicht mitstimmen dürften. Für die Annahme einer solchen Stimmrechts. beschränkung bietet der Wortlaut des § 8 Nr. 3 Abs. 2 der Satzung der Beklagten aber keine hinreichenden Anhalts. punkte. Auch die Anordnung in Abschnitt VI Nr. 3 Buchst. c des Testaments, wonach die Erben notfalls nach den Weisungen der Testamentsvollstrecker zu handeln haben sollen, vermag sie in ihrem Stimmrecht nicht zu beschränken. Wer wie hier der Beklagte zu 2 — von der Willensbildung der Gesellschaft ausgeschlossen ist, kann diese auch nicht durch den Abstimmungsberechtigten bindende Weisungen beeinflussen (vgl. BGHZ 48, 163 , 166 f.). Aus diesem Grunde würde die genannte testamentarische Bestimmung, würde man sie in jenem Sinne verstehen, eine rechtswidrige Auflage enthalten, die nach den §§ 2192, 2171 BGB unwirksam wäre. II. Die Anfechtungsklage ist begründet. 1. Sie ist rechtzeitig erhoben. a) ... b) Die Klägerin zu 1 durfte die Klage jedoch trotz der Bestimmung in § 18 Abs. 1 GmbHG allein erheben. Eine solche Befugnis ergibt sich freilich nicht aus § 2039 Satz 1 BGB . Danach kann ein Miterbe einen zum Nachlaß gehörigen Anspruch allein geltend machen und Leistung an alle Erben verlangen. Die Ausübung von Gestaltungsmöglichkeiten gehört aber nicht zu den Ansprüchen i. S. dieser Vorschrift (vgl. Dütz, MünchKomm. z. BGB, 1982, § 2039 Rdnr. 9 m. w. N.). Die Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses ist ein solches Gestaltungsrecht. Nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB kann indessen jeder Miterbe notwendige Erhaltungsmaßnehmen ohne Mitwirkung der anderen treffen. Dazu kann auch die Erhebung einer Klage gehören, wenn nur durch sie ein zum Nachlaß gehöriges Recht erhalten werden kann ( BGHZ 94, 117 , 120 f. m. w. N.). Diese Voraussetzung ist bei einer gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage erfüllt; denn nur durch deren rechtzeitige Erhebung kann die Wirksamkeit eines rechtswidrigen Beschlusses beseitigt werden. (K. Schmidt, MünchKomm. z. BGB, 2. Aufl. §§ 744, 745 Rdnr. 8; vgl. auch BVerwG NJW 1965, 1546 f. für die Klage gegen eine Maßnahme der Flurbereinigungsbehörde). In einem solchen Fall steht dem allein klagenden Miterben. eine gesetzliche Prozeßführungsbefugnis zu; § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB geht der Regelung in § 2040 BGB , wonach die Erben über einen Nachlaßgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen können, vor. Das Senatsurteil vom 14.12.1967 ( BGHZ 49, 183 , 192; vgl. demgegenüber BGHZ 56, 47 , 50 f.) steht dem nicht entgegen; dort ging es um die Frage, ob ein Mehrheitsbeschluß der Erben von der Mehrheit mit Außenwirkung ausgeführt werden kann. Ob die Klägerin zu 2 bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist gehindert war, sich an der Anfechtungsklage zu beteiligen, ist für die Anwendung des § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB ohne Bedeutung ( BGHZ 94, 117 , 121). Das war hier im übrigen der Fall. Die Klägerin zu 1 war wegen der Anordnung der Testamentsvollstreckung nach § 1638 BGB gehindert, die Klägerin zu 2 zu vertreten; der dort angeordnete Ausschluß der Vermögenssorge der gesetzlichen Vertreter gilt bei Anordnung der Testamentsvollstreckung auch außerhalb der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (BGH, Urt. v. 30.11.1988 — IVa ZB 12188, WM 1989, 282 , 283). Ein Ergänzungspfleger ist für die Klägerin zu 2 insoweit erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist bestellt worden. MittBayNot 1990 Heft 1 GmbHG schließe die Rechtsausübung durch einen einzelnen Mitberechtigten auch dort aus, wo das jeweilige Gemeinschaftsrecht sie zulasse (Hachenburg/Schilling/Zutt a. a. O. § 18 Rdnr. 20; Scholz/Winter a. a. O. § 18. Rdnr. 20). Das ist jedoch nicht richtig. § 18 GmbHG soll nur verhindern, daß die Anteilsrechte von den einzelnen Mitberechtigten unterschiedlich ausgeübt werden; dazu kämmt es nicht, wenn nur einer oder ein Teil der Miterben das Recht mit Wirkung für alle ausübt (Wiedemann, GmbHR 1969, 247 , 249; Roth a. a. O. § 18 Anm. 3.1). 2. Der Beklagte zu 2 durfte, wie oben ausgeführt worden ist, sowohl über seine eigene Entlastung als auch über die der anderen Beiratsmitglieder nicht abstimmen; an seiner Stelle waren die Klägerinnen stimmberechtigt. Die Klägerin zu 2 war damals zwar noch minderjährig, und die Klägerin zu 1 war, wie bereits erwähnt, anderen Vertretung nach § 1638 BGB verhindert; auch der in der Gesellschafterversammlung vom 18.4.1986 anwesende Ergänzungspfleger konnte die Klägerin zu 2 deswegen nicht vertreten, weil sich sein Wirkungskreis damals auf das von den Klägerinnen eingeleitete Verfahren auf Entlassung des Beklagten zu 2 aus dem Testamentsvollstreckeramt beschränkte. Aber die Abstimmung konnte das Bestehenbleiben etwaiger Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2 unmittelbar beeinflussen. Die Teilnahme daran war eine unaufschiebbare Maßnahme; für sie gilt ebenfalls § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB. Die Klägerin zu 1 durfte daher das Stimmrecht für die Erbengemeinschaft allein ausüben. Da sie zur Abstimmung nicht zugelassen worden ist, sind die angefochtenen Beschlüsse rechtswidrig. 17. BGB § 179 Abs. 3 Satz 1 (Zur Vertretung der GmbH beim Abschluß des Anstellungsvertrags mit dem Geschäftsführer) , Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein GmbH-Gesellschafter, der bei Abschluß des Vertrages über die Anstellung eines Geschäftsführers für die Gesellschaft auftritt, ohne von den übrigen Gesellschaftern zu ihrer Vertretung ermächtigt zu sein, nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht haftet. BGH, Urteil vom 9.10.1989 — II ZR 16/89 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Der Beklagte ist einer der beiden Gesellschafter der K-GmbH (im folgenden: K). Nach Verhandlung zwischen ihm und dem Geschäftsführer der Gesellschäft, B, einerseits und dem Kläger andererseits über dessen Anstellung als weiterer Geschäftsführer übersandte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 26.4.1984 den von ihm unterschriebenen Entwurf eines „Geschäftsführervertrages`; in dem die Gesellschaft als „vertreten durch die Gesellschafterversammlung" aufgeführt war. Im Begleitschreiben hieß es: „Für die Gesellschaft habe ich den Vertrag meinerseits unterschrieben und bitte um Ihre Gegenzeichnung". Der Kläger kam dem nach. Nach dem Vertrag hatte er zunächst eine Probezeit von sechs Monaten als Prokurist abzuleisten, nach deren Ablauf er zum Geschäftsführer bestellt werden sollte. Der Kläger nahm seine Tätigkeit Anfang Mai 1984 auf. Mit Schreiben der Gesellschaft vom 21.5.1984, das von dem Beklagten und B unterzeichnet war, wurde er aufgefordert, seine Arbeit einzustellen, weil die Voraussetzungen für seine Anstellung nicht erfüllt seien; vorsorglich wurde die Kündigung ausgesprochen. MittBayNot 1990 Heft 1 Der Kläger erhob zunächst vor dem Arbeitsgericht gegen die K Klage auf Feststellung, daß sein Beschäftigungsverhältnis nicht wirksam beendet worden sei, sowie auf Zahlung des Gehalts für die Monate Juni bis September 1984. Dem Beklagten verkündete er in jenem Prozeß den Streit. Das Arbeitsgericht wies die Klage mit der Begründung ab, ein Vertrag sei nicht zustandegekommen; der Beklagte habe die Gesellschaft nicht wirksam vertreten können, weil er nicht Geschäftsführer sei. Im jetzigen Rechtsstreit verlangt der Kläger vom Beklagten als Vertreter ohne Vertretungsmacht Zahlung des restlichen Gehalts für die Probezeit von sechs Monaten zuzüglich eines anteiligen 13. Monatsgehalts, Urlaubsabgeltung und Urlaubsgeld. Der Beklagte hat eingewandt, der Kläger hätte wissen müssen, daß die Gesellschaft nicht von einem Gesellschafter, sondern vom Geschäftsführer vertreten werde. Selbst wenn der Vertrag wirksam geschlossen worden wäre, wäre er durch die im Schreiben vom 21.5.1984 enthaltene Kündigung aufgelöst worden. Außerdem hat er geltend gemacht, dem Kläger stehe jedenfalls keine Urlaubsabgeltung und kein Urlaubsgeld zu. . In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Die Revision des Klägers führte zur Zurückverweisung. Aus den Gründen: I. Nach dem bisher vorgetragenen und festgestellten Sachverhalt läßt sich eine Haftung des Beklagten nach § 179 BGB nicht ausschließen. 1. Gemäß § 68 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG ist aufgrund des Urteils des Arbeitsgerichts davon auszugehen, daß ein wirksamer Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der K -mangels Vertretungsbefugnis des Beklagten nicht zustandegekommen ist. Damit haftet der Beklagte dem Kläger grundsätzlich nach § 179 Abs. 1 BGB auf Erfüllung oder Schadensersatz. 2. Das Berufungsgericht hat gemeint, ein Anspruch bestehe hier gleichwohl nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht, weil der Kläger hätte wissen müssen, daß der Beklagte keine Vertretungsmacht gehabt habe. Daß dieser nicht Geschäftsführer gewesen sei, sei dem Kläger bekannt gewesen. Er habe auch nicht ohne weiteres davon ausgehen dürfen, daß der Beklagte Alleingesellschafter gewesen sei. Er habe sich über die Anzahl der Gesellschafter Gewißheit verschaffen müssen und auch können, indem er die beim Handelsregister niedergelegte Gesellschafterliste eingesehen hätte. Dies sei ihm umso mehr zuzumuten gewesen, als es sich bei der Bestellung zum Organmitglied nicht um ein alltägliches Geschäft gehandelt habe. Tatsächlich habe sich der Kläger nach den vom Arbeitsgericht getroffenen Feststellungen durch Einsicht in das. Handelsregister vergewissert, daß der Beklagte Gesellschafter gewesen sei; dabei hätte er unschwer auch erkennen können, daß es sich bei ihm nicht um den einzigen Gesellschafter gehandelt habe. Diesen Ausführungen liegt eine unrichtige rechtliche Beurteilung zugrunde. Der dem Kläger vom Beklagten zur Unterschrift übermittelte Vertrag führte als Vertretungsorgan nicht den Geschäftsführer, sondern die Gesellschafterversammlung auf. Das entsprach dem Inhalt nach der Regelung in § 46 Nr. 5 GmbHG . Danach sind für die Bestellung eines Geschäftsführers die Gesellschafter zuständig. Diese Zuständigkeit erstreckt sich im Regelfall auch auf den Abschluß des Anstellungsvertrages; insoweit gilt die gesetzliche Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer nicht (Sen.Urt. v. 13.5.1968 — II ZR 103/86, WM 1968, 1328 ). Im vorliegenden Fall war es entgegen der Ansicht der Revision nicht deswegen anders, weil der Kläger in der sechsmonatigen Probezeit nur als Prokurist tätig sein und erst danach zum Geschäftsführer ernannt und fest angestellt werden sollte. Die Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 12.06.1989 Aktenzeichen: II ZR 246/88 Erschienen in: MittBayNot 1990, 48-51 Normen in Titel: GmbHG § 18 Abs. 1, § 47 Abs. 4 S. 1; BGB § 2038 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2