I ZR 50/14

Unterlassungsantrag unbestimmt; Zurückverweisung trotz Schutz des Firmenschlagworts ConText • Ein Unterlassungsantrag muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so bestimmt sein, dass Streitgegenstand und Verbotsumfang klar bestimmt sind; widersprüchliche Formulierungen führen zur Unbestimmtheit. • Ein Teil einer Firmenbezeichnung kann nach § 5 Abs. 2 MarkenG gesonderten Kennzeichenschutz als Firmenschlagwort erlangen; für den Zeichenvergleich kann auf diesen geschützten Bestandteil abgestellt werden. • Bei Branchenidentität, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und Zeichenidentität (auch bei geringfügigen Schreibunterschieden) besteht Verwechslungsgefahr nach § 15 Abs. 2 MarkenG. • Ist ein Mangel des Unterlassungsantrags erstmals in der Revisionsinstanz zu erkennen, ist wegen Vertrauensschutz und fairen Verfahrens die Zurückverweisung zur Nachbesserung des Antrags geboten. Kläger und Beklagte bieten Übersetzungsdienstleistungen an. Kläger nutzt seit 1988 die Bezeichnung "ConText" und ist Inhaber einer 2010 eingetragenen Wortmarke. Beklagte verwendet seit circa 1990 die Bezeichnung "Context" und hielt bis 2011 eine eigene Marke, gegen die sie im Jahr 2009 eine Unterlassungsklage gegen den Kläger erhob; die Widerklage des Klägers wurde 2010 zurückgenommen. Kläger mahnt die Beklagte im Juni 2011 ab und verlangt Unterlassung der Verwendung von "Context" in Alleinstellung sowie Auskunft und Schadensersatz. Landgericht wies ab, die Berufung des Klägers verurteilte die Beklagte; Beklagte revidiert zum BGH. Streitpunkt sind Schutzfähigkeit des Firmenbestandteils, Verwechslungsgefahr, Verwirkung und die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags. • Formmangel des Unterlassungsantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO): Der Antrag verbietet abstrakt die Verwendung des Zeichens "Context" in Alleinstellung, nennt aber zugleich unter "insbesondere" die Gesamtfirma der Beklagten, wodurch Widerspruch und Unbestimmtheit entstehen; dadurch ist nicht klar, was genau verboten werden soll und der Beklagte kann sich nicht erschöpfend verteidigen. • Verfahrensrechtliche Folge: Da der Bestimmtheitsmangel erstmals in der Revision aufgefallen ist, gebietet der Grundsatz des Vertrauensschutzes und das Recht auf ein faires Verfahren die Zurückverweisung an die Berufungsinstanz, damit der Kläger seinen Antrag anpassen kann. • Substantielle Würdigung (Hinweise für das Berufungsgericht): Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Firmenbestandteil "ConText" nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG schutzfähig ist und als schlagwortartiger Hinweis wirken kann; es ist auch zu Recht von Branchenidentität und Verwechslungsgefahr gemäß § 15 Abs. 2 MarkenG ausgegangen, da die Unterschiede der Schreibweise dem durchschnittlichen Verkehr entgehen können. • Beschränkung des Unterlassungsanspruchs: Die bisherigen Feststellungen reichen nicht, um sicher festzustellen, dass die Beklagte das Zeichen "Context" auch isoliert (in Alleinstellung) verwendet hat; für ein Verbot des Bestandteils allein muss eine konkrete Begehungsgefahr dargetan sein. • Verwirkung und Kenntnisfragen: Das Berufungsgericht hat Verwirkung nicht abschließend zu Recht verneint; jedoch hat es nicht hinreichend das Vorbringen der Beklagten zur Kenntnis oder Fahrlässigkeit des Klägers (z. B. gemeinsame Listung in einem Internet-Portal, Werbeaktion 1998, Umfang der Internetpräsenz des Klägers) gewürdigt. Es sind Fragen der Wissenszurechnung (analog § 166 BGB) und des Offenbarungs- bzw. Duldungscharakters zu prüfen. • Ergebnisfolgen: Wegen des Bestimmtheitsmangels und offener Sachaufklärung zur Verwirkung und zur konkreten Nutzung des Bestandteils ist Aufhebung und Zurückverweisung nach § 562 Abs. 1 ZPO geboten; das Berufungsurteil kann daher nicht Bestand haben. Der BGH hat die Revision der Beklagten teilweise stattgegeben: Das Berufungsurteil wird aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Begründet wurde dies vorrangig damit, dass der Unterlassungsantrag des Klägers unbestimmt und widersprüchlich formuliert war, weil er zugleich ein abstraktes Verbot der Alleinstellung des Zeichens und exemplarisch die Nennung der gesamten Firmenbezeichnung der Beklagten enthielt. Zugleich hat der BGH bestätigt, dass der Firmenbestandteil "ConText" grundsätzlich Schutz nach § 5 Abs. 2 MarkenG genießen kann und dass bei Branchenidentität sowie durchschnittlicher Kennzeichnungskraft Verwechslungsgefahr nach § 15 Abs. 2 MarkenG bestehen kann. Allerdings reichen die bisherigen Feststellungen nicht aus, um ein Unterlassungsgebot für die isolierte Benutzung des Bestandteils sicher zu begründen, noch sind die Fragen der (fehlenden) Kenntnis beziehungsweise Fahrlässigkeit und einer möglichen Verwirkung des Anspruchs abschließend geklärt. Deshalb ist dem Kläger Gelegenheit zu geben, seinen Antrag zu präzisieren, und das Berufungsgericht muss die noch offenen Tatsachen- und Rechtsfragen nachholen.