X ZB 10/16

Zugang zur Nachprüfung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot; Geheimschutz und Akteneinsicht • § 16 Abs. 6 VOL/A 2009 (entspr. § 60 VgV) kann bieterschützende Wirkung haben; andere Bieter können die Durchführung der vom Auftraggeber vorzunehmenden Angemessenheitsprüfung verlangen. • Ein Preisabstand von über 30 % zum nächstgünstigen Angebot indiziert regelmäßig Aufklärungsbedarf und reicht zur schlüssigen Darlegung einer möglichen Rechtsverletzung nach § 97 Abs. 6 GWB aus. • Der Nachprüfungszugang darf nicht durch zusätzliche strenge Anforderungen versperrt werden; verlangen lässt sich nur schlüssiger Indizvortrag, nicht die Offenlegung interner Informationen Dritter. • Bei streitiger Geheimhaltung von Angebotsunterlagen ist ein In-camera-Zwischenverfahren nach § 165 Abs. 2 GWB durchzuführen; die Vergabekammer darf geschützte Informationen bei der Entscheidung verwerten, muss aber Abwägung und Kriterien erkennen lassen. Die Berliner Feuerwehr schrieb die Gestellung von Notärzten in 17 Gebietslosen aus. Die Antragstellerin bot für ein Gebiet und wurde zweitgünstig; die Vergabestelle informierte über einen beabsichtigten Zuschlag an eine Mitbewerberin mit einem mehr als 30 % niedrigeren Jahrespreis. Die Antragstellerin rügte, das niedrigste Angebot sei nach § 16 Abs. 6 VOL/A 2009 ungewöhnlich niedrig und hätte ausgeschlossen werden müssen, und beantragte Nachprüfung. Die Vergabekammer erklärte den Antrag für unzulässig, weil sie der Vorschrift keine bieterschützende Wirkung beimessen wollte. Die Antragstellerin beschwerte sich; das Beschwerdegericht hob die Entscheidung auf und verpflichtete die Vergabekammer zur erneuten Entscheidung. • Zulässigkeit: Ein unmittelbarer Nachprüfungsantrag setzt schlüssige Darstellung einer Verletzung eigener Rechte nach § 97 Abs. 6 GWB voraus; bei Beanstandung eines offenbar ungewöhnlich niedrigen Preises reicht schlüssiger Indizvortrag (Preis und Abstand zum nächstgünstigen Angebot). • Aufgreifschwellen: Vergabesenate haben unterschiedliche Schwellen (10 %–20 %); hier ist der Abstand von über 30 % ausreichend, um die Pflicht des Auftraggebers zur Angemessenheitsprüfung auszulösen (§ 60 VgV, § 16 Abs. 6 VOL/A 2009). • Nachweisanforderungen: Vom Antragsteller sind keine weitergehenden konkreten Darlegungen zur Marktverdrängung oder zur drohenden Aufgabenerfüllungsunfähigkeit des Zuschlagsempfängers zu verlangen; dies würde den Zugang zum Nachprüfungsverfahren unzulässig erschweren. • Rechtsfolge: Wird die Angemessenheit nicht zufriedenstellend aufgeklärt, darf der Auftraggeber das Angebot ablehnen (§ 60 Abs. 3 VgV). Andere Bieter können verlangen, dass der Auftraggeber die vorgeschriebene Prüfung vornimmt. • Geheimschutz/Akteneinsicht: Unterlagen, die Preisbildung erklären können, können Geschäftsgeheimnisse enthalten; über die Offenlegung entscheidet die Vergabekammer in einem In-camera-Zwischenverfahren (§ 165 Abs. 2 GWB) unter Abwägung von Geheimhaltungs- und Offenlegungsinteressen. • Verwertung geheimer Informationen: Selbst wenn Einsicht versagt wird, darf die Vergabekammer die in vertraulicher Form vorliegenden Informationen bei der Sachentscheidung berücksichtigen, muss aber erkennen lassen, dass und wie sie die Abwägung vorgenommen und welche Prüfkriterien der Auftraggeber angewandt hat. • Verfahrensauftrag: Mangels nachvollziehbarer Prüfung durch die Vergabekammer ist der angefochtene Beschluss aufzuheben; die Vergabekammer ist zu verpflichten, unter Beachtung der Ausführungen zur Akteneinsicht und zur Begründung neu zu entscheiden (vgl. § 178 GWB). Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin war zulässig und begründet. Der Beschluss der Vergabekammer Berlin vom 6. August 2015 wurde aufgehoben; die Vergabekammer ist verpflichtet, die Sache samt Kosten des Beschwerdeverfahrens erneut zu entscheiden. Begründend hat der Senat klargestellt, dass andere Bieter sich auf die Prüfpflicht des Auftraggebers bei ungewöhnlich niedrigen Preisen berufen können und ein Preisabstand von über 30 % ausreichende Indizwirkung hat, um Nachprüfungszugang zu begründen. Bei der erneuten Entscheidung sind ein In-camera-Zwischenverfahren zur Abwägung von Geheimhaltungs- und Offenlegungsinteressen durchzuführen und die Entscheidung muss erkennbar darlegen, welche Parameter bei der Kontrolle der Preisbildung angelegt wurden. Die Vergabekammer darf bei Geheimschutzsprüfungen vertrauliche Informationen verwerten, muss aber nachvollziehbar dokumentieren, wie sie Abwägung und Prüfung vorgenommen hat.