ECLI:DE:BGH:2017:250417UXIZR314.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 314/16 Verkündet am: 25. April 2017 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger und unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 15. Juni 2016 mit Ausnahme der Entscheidung über die Freistellung von vorge- richtlichen Anwaltskosten aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Ab- schluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger. Die Kläger schlossen im Juli 2007 mit der Beklagten einen Darlehensver- trag über einen Nennbetrag von 145.000 € und einen bis zum 31. August 2017 festen Zinssatz von 5,53% p.a. (effektiver Jahreszins 5,67%). Die Beklagte be- lehrte die Kläger über ihr Widerrufsrecht wie folgt: 1 2 - 3 - - 4 - Am 13. Oktober 2014 zahlten die Kläger die Darlehensvaluta vorzeitig vollständig zurück. Die Beklagte berechnete eine Vorfälligkeitsentschädigung, die die Kläger entrichteten. Mit Schreiben vom 26. November 2014 widerriefen sie ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 12. März 2015 zurück. Da- raufhin meldete sich der Prozessbevollmächtigte der Kläger mit Schreiben vom 15. April 2015 und forderte die Beklagte auf, "den Widerruf zu bestätigen". Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach. Die Klage auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung und eines Teils der entrichteten Zinsen, auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzun- gen auf die Zinsleistungen und auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwalts- kosten hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kläger, mit der sie ihre Anträge im Wesentlichen um einen Anspruch auf Her- ausgabe mutmaßlich auf die Tilgungsleistungen gezogener Nutzungen erweitert haben, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger hat in dem aus der Entscheidungsformel ersicht- lichen Umfang Erfolg. 3 4 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der von den Klägern erklärte Widerruf sei unwirksam, da bei Erklärung des Widerrufs die Widerrufsfrist bereits abgelaufen gewesen sei. Zwar habe die Beklagte mittels der Verwendung des Worts "frühestens" unzureichend über die Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist belehrt. Sie könne sich indessen, da sie lediglich redaktionelle Bearbeitungen vorgenommen habe, auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung berufen. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Teilen nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen. 2. Unzutreffend ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 26. November 2014 bereits abgelaufen gewesen. a) Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung informierte, was das Be- rufungsgericht noch gesehen hat, mittels des Einschubs "frühestens" unzu- 6 7 8 9 10 11 - 6 - reichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 18 f., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). b) Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung kann sich die Beklagte entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts nicht berufen. Wie der Senat für eine Widerrufsbelehrung ähnlichen Inhalts nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, hat die Beklagte das Muster, was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 26 f., zur Veröffentli- chung bestimmt in BGHZ), unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung für den Erhalt der Gesetzlich- keitsfiktion Unschädliche hinausgeht. c) Die Beendigung des Darlehensvertrags stand dem Widerruf nicht ent- gegen (Senatsurteil vom 11. November 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 28). III. Das Berufungsurteil stellt sich nur insoweit aus anderen Gründen als richtig dar, als das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten versagt hat (§ 561 ZPO). Im Übrigen hält das Berufungsurteil einer revisionsrechtlichen Überprüfung auch nicht mit ande- rer Begründung stand. 12 13 14 - 7 - 1. Den Klägern steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein An- spruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Unter dem Ge- sichtspunkt des Verzugs können die Kläger selbst dann, wenn sich der Darle- hensvertrag aufgrund ihres Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis um- gewandelt haben sollte, Freistellung nicht verlangen. Bei Mandatierung des von den Klägern beauftragten Rechtsanwalts befand sich die Beklagte nicht in Ver- zug, weil die Kläger der Beklagten nicht ihrerseits die von ihnen geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug der Beklagten begründenden Weise an- geboten hatten (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, n.n.v. Rn. 27). Die Kläger können Freistellung auch nicht mit der Begründung verlan- gen, die Beklagte schulde ihnen Schadensersatz, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verletzt habe (Senatsur- teil vom 21. Februar 2017 aaO Rn. 34 f.). 2. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 561 ZPO nicht vor. Ins- besondere kann der Senat mangels hinreichender Feststellungen des Beru- fungsgerichts nicht von einer Verwirkung des Widerrufsrechts der Kläger aus- gehen. IV. Der Senat kann umgekehrt, soweit das Berufungsurteil der Aufhebung unterliegt, nicht zugunsten der Kläger in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insbesondere kann der Senat einer tatrichterlichen Würdigung der für eine Subsumtion unter § 242 BGB maßgeblichen Umstände nicht vorgreifen. 15 16 17 - 8 - V. Mangels Entscheidungsreife ist die Sache daher an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich nach Maßgabe der nach Erlass des Berufungsurteils präzisierten Grund- sätze mit dem Einwand auseinanderzusetzen haben, der Ausübung des Wider- rufsrechts habe § 242 BGB entgegen gestanden (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 39 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ, und - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 34 ff. sowie vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30). Sollte es dahin gelangen, der Widerruf der Kläger habe dazu geführt, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe, wird es, soweit es auf die Vermutung zurückgreift, die Beklagte habe mit den Zins- und Tilgungsleistun- gen Nutzungen in einer bestimmten Höhe erwirtschaftet, Feststellungen dazu 18 - 9 - zu treffen haben, ob zwischen den Parteien ein Immobiliardarlehensvertrag im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB in der vom 1. August 2002 bis zum 18. August 2008 geltenden Fassung zustande gekommen ist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58). Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 29.09.2015 - 322 O 364/15 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 15.06.2016 - 13 U 121/15 -

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