I ZR 162/15

ECLI:DE:BGH:2017:270717UIZR162.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 162/15 Verkündet am: 27. Juli 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Eigenbetrieb Friedhöfe UWG § 2 Abs. 1 Nr. 1; BestattG BW § 31 Abs. 2 Eine Gemeinde nimmt keine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, wenn sie mit Bestattungen, die gemäß § 31 Abs. 2 Fall 2 Be- stattG-BW behördlich zu veranlassen sind, weil die bestattungspflichtigen An- gehörigen nicht oder nicht rechtzeitig für die Bestattung sorgen, ausschließlich ihren Eigenbetrieb Friedhöfe betraut. BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 - I ZR 162/15 - OLG Karlsruhe LG Freiburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 27. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesge- richts Karlsruhe vom 17. Juli 2015 wird auf Kosten des Klägers zu- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger betreibt in F. ein Bestattungsinstitut. Die beklagte Stadt F. unterhält einen Eigenbetrieb Friedhöfe (Eigenbetrieb). Der Eigenbe- trieb hat (hoheitliche) Aufgaben der Friedhofsverwaltung zu erfüllen und ist dar- über hinaus auch privatwirtschaftlich im Bereich des Bestattungsdienstes tätig. Die Beklagte beauftragte bis ins Jahr 2005 bei Todesfällen, bei denen An- gehörige nicht oder nicht rechtzeitig für die Bestattung sorgten und deshalb gemäß § 31 Abs. 2 Bestattungsgesetz Baden-Württemberg (BestattG-BW) die Bestattung behördlich veranlasst werden musste, den Kläger mit diesen Bestat- tungen. Im Jahr 2005 stellte die Beklagte diese Praxis um und ließ seitdem ausschließlich den Eigenbetrieb die behördlich veranlassten Bestattungen vor- nehmen. 1 2 - 3 - Der Kläger hält dieses Verhalten für wettbewerbsrechtlich unlauter. Er macht geltend, die Beklagte nutze die nur ihr zur Verfügung stehenden Informa- tionen über Sterbefälle von Personen ohne Angehörige, in denen sie zur hoheit- lichen Bestattungsanordnung verpflichtet sei, für ihre eigenen Geschäftsinteres- sen aus und betraue ausschließlich den Eigenbetrieb mit behördlich veranlass- ten Bestattungen, ohne Angebote privater Anbieter zu prüfen. Der Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im Falle einer ordnungsbehördlichen Bestattungsanordnung die Bestattung aus- nahmslos dem städtischen Bestattungsdienst zu übertragen; hilfsweise dazu im Falle einer ordnungsbehördlichen Bestattungsanordnung die Bestattung ohne vorherige Prüfung von Angeboten privater Anbieter dem städtischen Bestattungs- dienst zu übertragen. Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei bei den in Rede stehenden behördli- chen Bestattungsveranlassungen nicht zur öffentlichen Ausschreibung und Vergabe an private Anbieter verpflichtet. Mit der Einschaltung ihres Eigenbe- triebs erfülle sie im Interesse einer sparsamen Wirtschaftsführung eine öffentli- che Aufgabe. Das Landgericht hat die für das Revisionsverfahren noch relevanten An- träge abgewiesen (LG Freiburg, Urteil vom 26. September 2014 - 12 O 150/13, juris). Das Berufungsgericht hat die dagegen eingelegte Berufung zurückgewie- sen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück- weisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger diese Klageanträge weiter. 3 4 5 6 7 - 4 - Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat beide Unterlassungsanträge als unbegründet angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Unterlassungshauptantrag sei zu weitgehend, weil er auch lauterkeits- rechtlich nicht zu beanstandende Verhaltensweisen der Beklagten umfasse. Der Unterlassungshilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Bei gemäß § 31 Abs. 2 BestattG-BW behördlich angeordneten Bestattungen durch das Standesamt liege in der Übertragung der zur Bestattung notwendigen Dienstleistungen an den Eigenbetrieb keine geschäftliche Handlung der Beklagten. Es fehle an ei- nem Marktbezug. Mit der Anordnung oder Veranlassung der Bestattung erfülle die zuständige Behörde der Beklagten eine öffentlich-rechtliche Pflicht. Sie nehme dadurch nicht als Anbieter am privatrechtlichen Wirtschaftsleben teil. Die Beklagte verschaffe ihrem Bestattungsdienst zudem keinen unlauteren Wett- bewerbsvorteil. B. Die hiergegen gerichtete Revision des Klägers ist unbegründet. I. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keine Be- schränkung der Revisionszulassung. Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Das Berufungsgericht hat dort zwar ausgeführt, die Revision werde zugelassen, soweit es die Berufung des Klägers zur Abweisung des Hilfsantrages als unbegründet zurückgewiesen habe, weil die in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzli- cher Bedeutung seien. Damit ist aber lediglich der Grund für die Zulassung der Revision genannt. Das genügt nicht, um mit der notwendigen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen. Der Grund- 8 9 10 11 12 - 5 - satz der Rechtsmittelklarheit gebietet es, dass für die Parteien zweifelsfrei er- kennbar ist, welches Rechtsmittel für sie in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist (BGH, Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 9/12, GRUR 2013, 1213 Rn. 14 = WRP 2013, 1620 - Sumo; Urteil vom 9. Oktober 2014 - I ZR 162/13, GRUR 2015, 498 Rn. 12 = WRP 2015, 569 - Combiotik; Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 7/14, GRUR 2016, 184 Rn. 11 = WRP 2016, 66 - Tauschbörse II; Urteil vom 23. Juni 2016 - I ZR 241/14, GRUR 2016, 965 Rn. 17 = WRP 2016, 1236 - Baumann II; Urteil vom 16. März 2017 - I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 Rn. 16 - PC mit Festplatte I). II. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Beru- fungsgerichts, der Unterlassungshauptantrag sei bereits deshalb unbegründet, weil er zu weit gefasst sei. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Unterlassungshauptantrag sei unbegründet, weil er auch erlaubte Verhaltensweisen verbiete. Der Beklag- ten solle mit dem Antrag wegen der Wendung "ausnahmslos" die nach den Denkgesetzen keineswegs ausgeschlossene und nach der allgemeinen Le- benserfahrung durchaus nicht völlig fernliegende Übertragung der Bestattung an den Eigenbetrieb auch dann untersagt werden, wenn dieser in lauterkeits- rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausnahmslos zum Zuge käme. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Be- gründetheit des Unterlassungshauptantrags nicht verneint werden. Das Beru- fungsgericht ist unzutreffend von einem zu weiten Klagebegehren ausgegan- gen. a) Allerdings ist ein Klageantrag unbegründet, wenn er aufgrund seiner zu weiten Fassung die vom Kläger geltend gemachte konkrete Verletzungsform verfehlt, weil er auch erlaubte Verhaltensweisen erfasst (BGH, Urteil vom 13 14 15 16 - 6 - 22. Januar 2014 - I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 Rn. 47 = WRP 2014, 424 - wetteronline.de, mwN). Die Reichweite des Klagebegehrens ist jedoch nicht allein anhand der Fassung des Klageantrags zu bestimmen. Zur Auslegung des Klageantrags ist vielmehr der Klagevortrag heranzuziehen (BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Rn. 11 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder I; Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 128/07, GRUR 2010, 620 Rn. 30 = WRP 2010, 933 - Film-Einzelbilder; Urteil vom 19. Januar 2017 - I ZR 242/15, GRUR 2017, 390 Rn. 13 = WRP 2017, 753 - East Side Gallery). b) Aus dem zur Begründung des Unterlassungshauptantrags gehaltenen Vortrag des Klägers ergibt sich vorliegend, dass sein Klagebegehren die vom Berufungsgericht als erlaubt angesehenen Verhaltensweisen nicht erfassen sollte. Der Kläger hat mit seinem Antrag die von der Beklagten seit dem Jahr 2005 geübte Praxis angegriffen, bei den gemäß § 31 Abs. 2 BestattG-BW zu veranlassenden Bestattungen ohne Ausnahme den Eigenbetrieb einzuschalten. Der Kläger hat insoweit beanstandet, dass die Beklagte bei ihrer Auswahlent- scheidung nicht prüft, ob solche behördlich veranlasste Bestattungen an private Bestattungsunternehmer vergeben werden können. Gerügt wird damit der Sa- che nach, dass die Beklagte das ihr gesetzlich eingeräumte Auswahlermessen, welches Unternehmen sie mit der behördlich veranlassten Bestattung beauf- tragt, nicht ausübt, sondern ohne weiteres den Eigenbetrieb einschaltet. Der Kläger hat ferner geltend gemacht, dieses Verhalten sei unlauter, weil die Be- klagte bei der ausnahmslosen Betrauung des Eigenbetriebs mit Bestattungs- leistungen gemäß § 31 Abs. 2 BestattG-BW stets in unlauterer Weise ihr Infor- mationsmonopol über Sterbefälle im Sinne dieser Vorschrift ausnutze. Ange- sichts dieses Klagevorbringens hätte das Berufungsgericht die Reichweite des 17 18 - 7 - mit dem Unterlassungshauptantrag verfolgten Klagebegehrens bestimmen müssen. Für den Fall, dass sich das Berufungsgericht an einer dem Klagebe- gehren entsprechenden Auslegung durch die vom Kläger gewählte konkrete Fassung des Antrags gehindert gesehen hat, hätte es dem Kläger gemäß § 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, den Bedenken durch eine angepasste An- tragsfassung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, GRUR 2014, 393 Rn. 49 - wetter- online.de; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 2.44a). III. Das angefochtene Urteil stellt sich allerdings im Hinblick auf den Unter- lassungshauptantrag aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs gemäß § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1 UWG sind nicht gegeben. Es fehlt an einer geschäftlichen Handlung der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Übertragung der zur Be- stattung notwendigen Dienstleistungen an den Eigenbetrieb bei behördlich an- geordneten Bestattungen gemäß § 31 Abs. 2 BestattG-BW stelle keine ge- schäftliche Handlung der Beklagten dar. Es fehle ein Marktbezug. Mit der Ver- anlassung der Bestattungen erfülle die zuständige Behörde der Beklagten eine öffentlich-rechtliche Pflicht. Sie nehme dadurch nicht als Anbieter am privat- rechtlichen Wirtschaftsleben teil. Es handele sich bei der Einschaltung des Ei- genbetriebs um einen betriebsinternen Vorgang aufgrund hoheitlichen Han- delns. Gegen diese Begründung wendet sich die Revision ohne Erfolg. b) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne dieses Gesetzes jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zu- 19 20 21 22 - 8 - sammenhängt. Der Begriff der geschäftlichen Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 22 = WRP 2013, 491 - Solarinitiative, mwN). Zur Bestimmung einer geschäftlichen Handlung kann daher auf die Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs zum Begriff der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 zurückgegriffen werden (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., Einf. D Rn. 24; Schünemann in GK.UWG, 2. Aufl., Einl. F Rn. 47). c) Für die Frage, ob die öffentliche Hand eine geschäftliche Handlung vor- nimmt, ist zunächst zwischen rein erwerbswirtschaftlichen und hoheitlichen Tä- tigkeiten zu unterscheiden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.17). Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen, wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt wer- den (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 = WRP 2005, 1412 - Friedhofsruhe; Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 83/03, GRUR 2006, 428 Rn. 12 = WRP 2006, 741 - Abschleppkosten-Inkasso; Keller in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 2 Rn. 46, 68; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO Einf. D Rn. 25; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.18; Schünemann in GK.UWG, 2. Aufl., Einl. F Rn. 56). Dagegen ist bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Ist dies der Fall, ist ihre Betätigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen (BGH, GRUR 2006, 428 Rn. 12 - Abschleppkosten-Inkasso; Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.21; Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 44; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO Einf. D Rn. 27). Handelt die öffentliche Hand dagegen zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, wird sie aber ohne ausdrückliche ge- setzliche Ermächtigung tätig, ist eine geschäftliche Handlung nicht ausge- schlossen (vgl. BGH, GRUR 2006, 428 Rn. 12 - Abschleppkosten-Inkasso; 23 - 9 - Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.22; Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 45). Sie ist allerdings auch nicht ohne weiteres zu vermuten, sondern an- hand einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls besonders festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1969 - I ZR 116/67, GRUR 1969, 418, 420 - Standesbeamte; BGH, GRUR 2013, 301 Rn. 20 f. - Solarinitiative; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.22 f.; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO Einf. D Rn. 28 f.; Koos in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., S. 15 Rn. 11 ff.). Maßgeblich sind insoweit vor allem die konkreten Aus- wirkungen des Handelns der öffentlichen Hand im Wettbewerb (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1990 - I ZR 78/88, GRUR 1990, 611, 613 = WRP 1990, 626 - Werbung im Programm; Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 45; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.23) und die Frage, ob das Tätigwerden zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nach Art und Umfang sachlich notwendig ist und die Auswirkungen auf den Wettbewerb nur notwendige Begleiterscheinung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben sind (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.23). d) Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des Berufungsgerichts im Einklang. Das Berufungsgericht hat angenommen, die zuständige Behörde er- fülle eine öffentlich-rechtliche Pflicht und handele nicht marktbezogen, wenn sie eine Bestattung gemäß § 31 Abs. 2 BestattG-BW veranlasst. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. aa) Eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung der Beklagten steht im Streitfall nicht in Rede. Die in der Revisionsinstanz noch relevanten Klageanträ- ge wenden sich nicht dagegen, dass der Eigenbetrieb auf dem allgemeinen Markt der Bestattungsdienstleistungen tätig ist, die von Angehörigen von Ver- storbenen nachgefragt werden. 24 25 - 10 - bb) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass das be- anstandete Verhalten der Beklagten einen Bereich betrifft, in dem sie aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. (1) Für die im Streitfall maßgebliche Frage, ob die öffentliche Hand auf- grund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich handelt und ihre Betätigung damit einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen ist oder die öffent- liche Hand zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, aber ohne ausdrückli- che gesetzliche Ermächtigung tätig wird und damit die Feststellung einer ge- schäftlichen Handlung im Rahmen einer umfassenden Würdigung der relevan- ten Umstände des Einzelfalls möglich ist, kommt es maßgeblich auf die Best- immungen an, die der streitigen Handlung zugrunde liegen (vgl. BGH, GRUR 2006, 428 Rn. 15 f. - Abschleppkosten-Inkasso). (2) Gemäß § 30 Abs. 1 BestattG-BW müssen Verstorbene bestattet wer- den. Für die Bestattung müssen die Angehörigen sorgen (§ 31 Abs. 1 BestattG- BW). Sorgen diese nicht oder nicht rechtzeitig für die Bestattung, hat die zu- ständige Behörde diese anzuordnen oder auf Kosten der Bestattungspflichtigen selbst zu veranlassen (§ 31 Abs. 2 BestattG-BW). Vorliegend geht es allein um die in § 31 Abs. 2 BestattG-BW geregelten Fälle, in denen die Angehörigen eines Verstorbenen nicht oder nicht rechtzeitig ihrer gesetzlichen Pflicht nachkommen, für die Bestattung zu sorgen. Nicht im Streit ist allerdings die von § 31 Abs. 2 Fall 1 BestattG-BW erfasste Konstellati- on der behördlichen Anordnung der Bestattung, die dann zu ergehen hat, wenn zwar ein Angehöriger vorhanden ist, dieser allerdings seiner Bestattungspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nachgekommen ist. Die in der Folge einer solchen behördlichen Anordnung vom Angehörigen privatrechtlich zu erteilenden Be- stattungsaufträge sind nicht vom Streitgegenstand umfasst. Der Kläger wendet sich mit dem anhand seines Klagevortrags auszulegenden Unterlassungsantrag 26 27 28 29 - 11 - vielmehr ausschließlich dagegen, dass kein Angehöriger, sondern allein die beklagte Stadt im Falle der behördlichen Veranlassung einer Bestattung im Sinne von § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG-BW die Bestattung stets dem Eigenbe- trieb überträgt, ohne zuvor Angebote privater Bestattungsanbieter zu prüfen. (3) Bei der im Streitfall mithin allein maßgeblichen behördlichen Veranlas- sung einer Bestattung wird die Beklagte gemäß § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG-BW und damit aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig. Dies gilt auch für die Entscheidung der Beklagten über die Durchführung der behördlich zu veran- lassenden Bestattung. Allerdings richtet sich die öffentlich-rechtliche Pflicht im Sinne einer ge- bundenen Entscheidung nach dem Wortlaut des § 31 Abs. 2 BestattG-BW le- diglich auf die Anordnung oder Veranlassung der Bestattung. Insoweit muss die zuständige Behörde tätig werden; ein Ermessen ist ihr auf dieser das "Ob" einer Anordnung oder einer Veranlassung betreffenden Stufe nicht eröffnet. Die Re- vision macht mit Recht geltend, dass es sich im Hinblick auf die vorliegend maßgebliche zweite Stufe des "Wie" und "durch Wen" anders verhält. Insoweit besteht ein Auswahlermessen, das die Beklagte nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringen des Klägers bis zum Jahr 2005 so ausgeübt hat, dass sie in den Jahren 2000 bis 2004 bei F. Bestattungsunternehmen entsprechende Angebote eingeholt und den Kläger als kostengünstigsten An- bieter mit der Durchführung der gemäß § 31 Abs. 2 BestattG-BW angeordneten und veranlassten Bestattungen beauftragt hat. Das Berufungsgericht ist dennoch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die vorliegend streitgegenständliche Entscheidung der Beklagten über die Durchführung der behördlich zu veranlassenden Bestattung ebenso wie die Entscheidung, ob eine Bestattung auf der Grundlage der öffentlich-rechtlichen 30 31 32 - 12 - Eingriffsermächtigung des § 31 Abs. 2 BestattG-BW veranlasst wird, keine ge- schäftliche Handlung darstellt. Dass die Entscheidung der Beklagten über die Art der Durchführung der behördlich zu veranlassenden Bestattung auf der Grundlage der öffentlich- rechtlichen Eingriffsermächtigung des § 31 Abs. 2 BestattG-BW erfolgt, folgt sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Sinn und Zweck dieser Bestim- mung. Der insoweit maßgebliche Begriff der "Veranlassung" der Bestattung um- fasst nach seinem Wortsinn nicht nur das "Ob", sondern ebenfalls die zweite Stufe der behördlichen Entscheidung über das "Wie" der Bestattung. Entspre- chendes ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, Gesundheitsgefah- ren abzuwehren und dabei die Interessen des Bestattungspflichtigen, der die Kosten tragen muss, und die Belange des Verstorbenen im Hinblick auf eine angemessene Bestattung in würdiger und ortsüblicher Form zu berücksichtigen (vgl. VGH Mannheim, NJW 1997, 3113, 3114; VGH Mannheim, NVwZ 2002, 995). Von diesem gesetzgeberischen Zweck und dessen Berücksichtigung im Rahmen der Ausübung des der Beklagten eröffneten Auswahlermessens nach § 31 Abs. 2 BestattG-BW ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Die Revision macht nicht geltend, dass eine diesen Anforderungen genügende Be- stattung nur oder zumindest in besserer Weise durch den Kläger oder andere private Bestattungsunternehmen gewährleistet werden kann und deshalb die Ausübung des Auswahlermessens auf der zweiten Stufe nicht mehr vom ho- heitlichen Zweck im Sinne des § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG-BW gedeckt ist. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die gemäß § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG-BW be- hördlich zu veranlassenden Bestattungen zur Vermeidung von Gesundheitsge- fahren auch dann zwingend durchzuführen sind, wenn private Bestattungsun- 33 34 - 13 - ternehmen aus terminlichen Gründen oder aufgrund von Kapazitätsproblemen dazu im Einzelfall nicht in der Lage sein sollten. Aus dem Umstand, dass in § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG-BW nicht aus- drücklich bestimmt ist, dass die vorliegend in Rede stehende Durchführung der Bestattung durch eine Behörde oder einen Eigenbetrieb der Beklagten selbst zu erfolgen hat, sondern eine Beauftragung privater Bestattungsunternehmen mit der Durchführung dieser Bestattungen gesetzlich erlaubt ist und in der Vergan- genheit auch praktiziert wurde, folgt nicht, dass die Beklagte bei ihrer Auswahl- entscheidung auf der zweiten Stufe nicht ebenfalls aufgrund gesetzlicher Er- mächtigung hoheitlich tätig wird. Auch die Durchführung einer behördlich anzu- ordnenden Maßnahme durch Private ist jedenfalls ein der wettbewerbsrechtli- chen Überprüfung entzogenes hoheitliches Handeln, wenn ein Unternehmen durch privatrechtlichen Vertrag ohne eigene Entscheidungsmacht als verlänger- ter Arm der Verwaltungsbehörde im Rahmen der Gefahrenabwehr tätig wird (vgl. BGH, GRUR 2006, 428 Rn. 15 f. - Abschleppkosten-Inkasso). Lässt die öffentliche Hand solche Maßnahmen nicht (mehr) durch Private, sondern durch einen Eigenbetrieb durchführen, liegt erst recht ein rein hoheitliches Handeln vor. So liegt es auch hier. Der Grund für die Bestattungspflicht gemäß §§ 30 ff. BestattG-BW besteht neben sittlichen Erwägungen in der Abwehr von Gesund- heitsgefahren für die Bevölkerung (vgl. §§ 25, 30 Abs. 5, § 36 Abs. 2, § 37 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Satz 3 BestattG-BW). Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - angenommen, dass die Beklagte ihren Eigenbetrieb im Rahmen der Durchführung der behördlich veranlassten Bestattungen gemäß § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG-BW wie einen verlängerten Arm ohne eigene Ent- scheidungsmacht tätig werden lässt. Nichts anderes gilt, wenn die Beklagte statt ihres Eigenbetriebs den Kläger oder ein anderes privates Bestattungsun- ternehmen einschalten würde. Die Revision macht nicht geltend, dass die Be- auftragung von privaten Bestattungsunternehmen in Bezug auf die Art und Wei- 35 - 14 - se der Durchführung der behördlich veranlassten Bestattung im Sinne von § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG-BW davon abweichen und dem privaten Bestattungsun- ternehmen ein weitergehender Entscheidungsspielraum zustehen würde. Dafür ist auch nichts ersichtlich. cc) Da die Beklagte bei Durchführung der gemäß § 31 Abs. 2 BestattG- BW veranlassten Bestattungen in einem ausdrücklich öffentlich-rechtlich gere- gelten Bereich tätig wird, ist ihre mit dem Unterlassungshauptantrag beanstan- dete Praxis, insoweit ausschließlich ihren Eigenbetrieb einzusetzen, keine ge- schäftliche Handlung und damit einer Überprüfung anhand des Wettbewerbs- rechts entzogen. Auf eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls und damit auf die von der Beklagten für ihre Praxis angeführten Motive kommt es nach alledem nicht an. 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Unterlassungshauptantrag ferner nicht gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Nr. 1, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung begründet. a) Die Revision macht geltend, die Beklagte verfüge auf dem Markt der gemäß § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG-BW veranlassten Bestattungen über ein Nachfragemonopol, da allein sie über die Informationen verfüge, aus denen sich die Notwendigkeit einer Anordnung nach dieser Vorschrift ergebe. Zudem sei nur die Beklagte als zuständige Behörde zur Beauftragung von derartigen Bestattungen befugt. Die Beklagte nutze dieses Monopol missbräuchlich im Sinne von § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB aus, indem sie private Unterneh- men wie den Kläger bei der Beauftragung mit Bestattungen auf der Grundlage von § 31 Abs. 2 BestattG-BW ohne sachlich gerechtfertigten Grund grundsätz- lich nicht berücksichtige. Nach dem vom Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommenen Vortrag des Klägers sei dieser vor dem Jahr 2005 von der Be- 36 37 38 - 15 - klagten als günstigster Anbieter von Bestattungen gemäß § 31 Abs. 2 BestattG- BW ausgewählt worden. Die Beauftragung ihres Eigenbetriebs mit Bestattun- gen nach dieser Vorschrift dürfe die Beklagte somit jedenfalls gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht vornehmen, ohne zuvor ein Angebot des Klägers oder eines anderen privaten Bestattungsunternehmens zu berücksichtigen. Anderenfalls könne unter keinem denkbaren Gesichtspunkt davon ausgegangen werden, dass sachlich gerechtfertigte Gründe für eine Nichtberücksichtigung der priva- ten Bestattungsbetriebe vorlägen. Damit hat die Revision keinen Erfolg. b) Es kann auf sich beruhen, ob die öffentliche Hand als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts tätig wird, wenn sie im Rahmen der Beschaffung Waren oder Dienstleistungen nachfragt und sich dabei der Formen des Privatrechts bedient (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 - KVR 23/98, WRP 2008, 252 Rn. 12 - Tariftreueerklärung III, mwN). Jedenfalls ist ein hoheitliches Handeln der öffentlichen Hand der Geltung des Kartellgeset- zes von vornherein entzogen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2007 - KZR 48/05, WRP 2007, 1491 Rn. 6 f. - Rettungsleitstelle; Kühne in Loewen- heim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 3. Aufl., § 18 Rn. 2; Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 18 Rn. 3; Wiedemann in Wiedemann, Kartellrecht, 3. Aufl., 1. Kap. § 4 Rn. 9; Bornkamm, Festschrift Hirsch, S. 233). Die beklagte Stadt handelt bei der im Streitfall angegriffenen Ermessensausübung im Rahmen des § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG-BW hoheitlich. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass ein besonderer Markt für Bestattungsdienstleistungen nach § 31 Abs. 2 Fall 2 Be- stattG-BW besteht, auf dem die Beklagte gegenüber dem Kläger als marktbe- herrschender oder auch nur marktstarker Nachfrage im Sinne von § 18 Abs. 1 oder § 20 Abs. 1 GWB tätig ist. Der Kläger ist Bestattungsunternehmer, der sei- ne Leistungen allgemein anbietet. Der für ihn relevante Markt ist damit der Nachfragemarkt für Bestattungsdienstleistungen. Auf diesem Markt ist die Be- 39 - 16 - klagte nicht marktbeherrschend. Auch zu einer Normadressatenstellung der Beklagten gemäß § 30 Abs. 1 GWB ist nichts festgestellt oder in der Revisions- begründung ausgeführt. IV. Aus den vorstehenden Gründen ist der Unterlassungshilfsantrag eben- falls unbegründet. V. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten des Klä- gers (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Freiburg, Entscheidung vom 26.09.2014 - 12 O 150/13 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 17.07.2015 - 4 U 164/14 - 40 41