VII ZR 65/14

VOB/B: Anforderungen an Technikanpassung, Vorschuss und Berücksichtigung von Sowieso-Kosten • Bei Verträgen mit Einbeziehung der VOB/B ist der Auftragnehmer grundsätzlich verpflichtet, zum Abnahmezeitpunkt die allgemein anerkannten Regeln der Technik einzuhalten (§ 13 Nr.1 VOB/B). • Ändern sich die anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme, kann der Auftraggeber entweder die Anpassung an die neuen Regeln verlangen (mit ggf. Vergütungsanpassung) oder auf die Einhaltung der neuen Regeln verzichten; der Auftragnehmer hat über derartige Änderungen zu informieren. • Eine vertragliche Vereinbarung, die Ausführung hinter den anerkannten Regeln der Technik zurückbleiben zu lassen, ist möglich, setzt aber voraus, dass der Auftraggeber hierüber informiert wurde oder die Folgen ohne Weiteres erkennbar waren. • Ein Vorschussanspruch des Auftraggebers nach § 4 Nr.7 i.V.m. § 8 Nr.3 Abs.2 Satz1 VOB/B wegen nicht abgenommener Leistung setzt grundsätzlich eine Kündigungserklärung voraus; bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung kann die Kündigung allerdings entbehrlich sein, erfordert aber mindestens konkludentes Verhalten des Auftraggebers, das seine Beendigung des Vertrags zum Ausdruck bringt. • Bei Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten sind unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten die Mehrkosten zu kürzen, die bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein angefallen wären, etwa weil die Vergütungsvereinbarung eine bestimmte, preiswertere Herstellungsart festlegte. Die Klägerin beauftragte die Beklagte 2007 mit dem Bau dreier Pultdachhallen zum Festpreis; im Leistungsverzeichnis war eine Schneelast von 80 kg/m² angegeben, entprechend der früheren DIN 1055-5 (1975). Die DIN 1055-5 (2005) verlangt in der Region jedoch eine Schneelast von 139 kg/m²; diese Norm wurde spätestens 2010 als anerkannte Regel der Technik angesehen. Nach Fertigstellung 2007 reklamierte die Klägerin Durchbiegungen und forderte Verstärkungen, die die Beklagte nicht ausführte; es erfolgte keine förmliche Abnahme. Die Klägerin schätzte Mängelbeseitigungskosten auf rund 856.800 € brutto und begehrte einen Kostenvorschuss. Die Gerichte stimmten teils zu, das Berufungsgericht sprach der Klägerin netto 382.049,24 € zu. Der BGH hob insoweit auf und verwies zurück. • Anwendbare Normen und Grundsatz: In VOB/B-Verträgen schuldet der Auftragnehmer nach § 13 Nr.1 VOB/B zum Abnahmezeitpunkt mangelfreie Leistung nach vereinbarter Beschaffenheit und den allgemein anerkannten Regeln der Technik; maßgeblich ist regelmäßig der Abnahmezeitpunkt. • Änderung der Regeln der Technik: Bei Änderungen zwischen Vertragsschluss und Abnahme muss der Auftragnehmer den Auftraggeber über Bedeutung, Konsequenzen und Risiken informieren, sofern diese nicht offenkundig sind; der Auftraggeber kann dann entweder die Anpassung verlangen (mit Vergütungsanpassung) oder darauf verzichten. • Vertragliche Abweichung zulässig: Eine ausdrückliche Vereinbarung, hinter den anerkannten Regeln zurückzubleiben, ist möglich, erfordert jedoch Kenntnis oder hinreichende Aufklärung über die Risiken; ohne solchen Hinweis fehlt regelmäßig die wirksame Zustimmung. • Auslegungspflicht: Der Tatrichter hat die beiderseits interessengerechte Auslegung vorzunehmen; das Berufungsgericht hat insoweit relevante Umstände des Vortrags der Beklagten (Kenntnis der Klägerin, finanzielle Gründe für geringe Schneelast) nicht hinreichend berücksichtigt. • Vorschussanspruch und Kündigung: Ein Vorschussanspruch nach § 4 Nr.7 i.V.m. § 8 Nr.3 Abs.2 Satz1 VOB/B setzt grundsätzlich eine schriftliche Kündigung voraus; bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung kann diese entbehrlich sein, erfordert aber konkludentes Verhalten des Auftraggebers, das die Beendigung des Vertrags zum Ausdruck bringt. • Sowieso-Kosten: Bei Ersatzvornahme oder Mangelbeseitigung sind als Sowieso-Kosten die Mehrkosten abzuziehen, die bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein angefallen wären, etwa wenn die Vergütung eine bestimmte, preiswertere Herstellungsart abgeltet; ein Anspruch darf den Auftraggeber nicht besser stellen als bei regulärer Nachtragsregelung. • Ergebnis der Revisionsprüfung: Der BGH hielt die Entscheidung des Berufungsgerichts insoweit für rechtsfehlerhaft, als es die Auslegung der Vereinbarung zur Schneelast und die Entbehrlichkeit einer Kündigung nicht ausreichend geprüft hat; deshalb erfolgte Aufhebung und Rückverweisung zur weiteren Feststellung. Der BGH hat das Berufungsurteil im Tenor teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Entscheidend ist, dass die Frage zu klären ist, ob die Parteien in Kenntnis der geänderten Normen und Risiken ausdrücklich oder konkludent eine Ausführung mit nur 80 kg/m² vereinbart haben, sodass die Beklagte nicht zur Ertüchtigung auf 139 kg/m² verpflichtet wäre. Zudem ist festzustellen, ob das Verhalten der Klägerin für die Entbehrlichkeit einer formellen Kündigung ausreicht oder ob eine (konkludente) Beendigung des Vertrags erklärt wurde. Schließlich hat das Berufungsgericht bei weiterem Festhalten an einem Anspruch die mögliche Kürzung wegen Sowieso-Kosten erstmals und vertieft zu prüfen; Mehrkosten, die bei ordnungsgemäßer, vertragsgemäßer Ausführung von vornherein angefallen wären, sind zu berücksichtigen. Auf Grundlage dieser Feststellungen wird das Berufungsgericht neu entscheiden müssen, ob und in welcher Höhe der Kostenvorschuss der Klägerin zuzusprechen ist.