I ZR 243/16

Verfahrensrüge: Hinweis- und Feststellungsmängel führen zur Zurückverweisung • Ein Berufungsgericht verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es ohne vorherige Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO über einen für die Parteien überraschenden rechtlichen Gesichtspunkt entscheidet. • Eine E-Mail-Werbung kann nur dann wegen unzumutbarer Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG beanstandet werden, wenn konkrete Feststellungen zu Einwilligungen oder zu den Ausnahmetatbeständen des § 7 Abs. 3 UWG fehlen. • Für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (§ 4 Nr. 3 UWG) ist die Feststellung der wettbewerblichen Eigenart der beanspruchten Leistung erforderlich; bloße Allgemeinmerkmale wie "gute Beratung" genügen nicht. • Fehlen tragfähige Feststellungen zu Irreführung (§ 5 UWG) oder gezielter Behinderung (§ 4 Nr. 4 UWG), rechtfertigen die vorhandenen Feststellungen keine letztliche Bestandskraft des Berufungsurteils. Die Klägerin betreibt Schädlingsbekämpfung. Zwei ehemalige bei ihr beschäftigte Geschäftsführer gründeten 2014 eine konkurrierende Firma (Beklagte) und sandten am 3. März 2014 eine E-Mail an Kunden, die sie zuvor bei der Klägerin betreut hatten. Die E-Mail kündigte an, die Geschäftsführer würden künftig ihre Leistungen in der neuen Firma erbringen. Die Klägerin rügte Wettbewerbsverstöße, insbesondere Irreführung und unlautere Nachahmung, und klagte auf Unterlassung sowie weitere Rechtsfolgen. Landgericht und Oberlandesgericht gaben der Klage (teilweise) statt; das OLG stützte sein Urteil unter anderem auf § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG. Die Beklagte rief den BGH mit der Revision an, der die Entscheidung des OLG aufhob und die Sache wegen Verfahrens- und Feststellungsmängeln zurückwies. • Das Berufungsgericht hat die Beklagte vor Erlass des Urteils nicht auf seine erstmals vertretene Rechtsansicht hingewiesen, dass die E-Mail eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstelle; dadurch wurde der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. • Ein Hinweis war geboten, weil der Prozessverlauf (Vorbringen der Klägerin in erster Instanz und Berufung) nicht erwarten ließ, dass das OLG die Klage mit Berufung auf § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG begründet; ein bloßer Bezug des LG auf § 8 Abs. 1 S.1 UWG reichte hierzu nicht aus. • Hätte das OLG zuvor hingewiesen, hätte die Beklagte (so die Revision) unter anderem belegt, dass Empfänger ausdrücklich eingewilligt hatten oder die Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 3 UWG vorliegen; es ist nicht auszuschließen, dass dies die Beurteilung geändert hätte. • Die Annahme unlauterer Nachahmung (§ 4 Nr. 3 Buchst. b UWG) hält rechtlicher Prüfung nicht stand, weil das Berufungsgericht keine tragfähigen Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart der beanspruchten Leistung getroffen hat; allgemeine Qualitäts‑ und Beratungsmerkmale begründen keine schutzfähige Leistung. • Die Feststellungen des OLG rechtfertigen auch nicht die Annahme von Irreführung nach § 5 Abs. 1 UWG oder einer gezielten Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG; nach dem Vortrag der Beklagten konnte die E-Mail als zutreffender Hinweis auf eine Firmenwechsel‑Betreuung verstanden werden. • Mangels tragfähiger tatsächlicher und rechtlicher Feststellungen ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif; daher erfolgte Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht nach § 562, § 563 ZPO. Der BGH hat die Revision der Beklagten stattgegeben, das Urteil des OLG aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Begründend führt der BGH aus, das Berufungsgericht habe die Beklagte nicht auf seine erstmals im Urteil vertretene Rechtsansicht hingewiesen, dass die E-Mail eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstelle, und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Zudem fehle es an tragfähigen Feststellungen für die Annahme unlauterer Nachahmung nach § 4 Nr. 3 UWG sowie für Irreführung nach § 5 UWG oder gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG. Wegen dieser Verfahrens‑ und Feststellungsmängel kann nicht festgestellt werden, dass die Klage begründet ist; das Berufungsgericht muss im weiteren Verfahren insbesondere den Hinweis‑ und Vortragspflichten nachgehen und neue Feststellungen zu Einwilligungen, den Ausnahmevoraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG und zur wettbewerblichen Eigenart der beanspruchten Leistung treffen.