4 StR 47/19

ECLI:DE:BGH:2019:040719U4STR47.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 47/19 vom 4. Juli 2019 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Juli 2019, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Quentin, Dr. Feilcke, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel als beisitzende Richter, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin des Generalbundesanwalts, Rechtsanwältin – in der Verhandlung – als Verteidigerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 2. Oktober 2018 mit den zu- gehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Ausspruch über die Aussetzung der Gesamtfrei- heitsstrafe zur Bewährung; b) soweit von der Unterbringung des Angeklagten in ei- ner Entziehungsanstalt abgesehen worden ist. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Be- währung ausgesetzt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten und auf den Rechtsfol- genausspruch beschränkten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft den Strafausspruch als unvertretbar milde, die Strafaussetzung zur Bewährung so- 1 - 4 - wie die unterbliebene Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es un- begründet. I. 1. Nach den Feststellungen beschloss der Angeklagte, der am 29. Sep- tember 2017 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln und unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaub- tem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet worden war, in der Folgezeit auf Drängen seiner Kunden, ihnen vor Antritt des Maßregelvollzugs noch einmal Betäubungsmittel zu beschaffen, aufgrund von Druck, der auf ihn wegen bestehender Schulden ausgeübt wurde, sowie zur Finanzierung seines fortbestehenden erheblichen eigenen Alkohol- und Betäubungsmittelkonsums, weiterhin Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf anzukaufen. Zu diesem Zweck erwarb er im Oktober 2017 auf die entsprechende Be- stellung eines seiner Kunden mindestens 1.236,21 g Amphetaminsulfat-Zube- reitung mit einem Wirkstoffgehalt von 8,22 % sowie 863,47 g Cannabis-Kraut mit einem Wirkstoffgehalt von 11,7 %, die er in der Wohnung seiner früheren Lebensgefährtin deponierte und die dort, da es nicht zu einem Weiterverkauf kam, am 9. Januar 2018 vollständig sichergestellt wurden (Fall II. 1 der Urteils- gründe). 2 3 - 5 - Am 20. Dezember 2017 erwarb der Angeklagte, wiederum auf eine ent- sprechende Bestellung eines seiner Kunden, zum gewinnbringenden Weiterver- kauf 300 g Amphetamin und 100 g Marihuana, die er in seiner eigenen Woh- nung deponierte und die er – da es auch hier nicht zu einem Weiterverkauf kam – in der Folgezeit teilweise selbst konsumierte; am 9. Januar 2018 wurden bei ihm noch 288,66 g Amphetaminsulfat-Zubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 9,15 % sowie 76 g Cannabis-Kraut mit einem Wirkstoffgehalt von 10,6 % sichergestellt (Fall II. 2 der Urteilsgründe). 2. Das Landgericht hat hinsichtlich beider Taten das Vorliegen eines minder schweren Falls des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verneint und jeweils aus dem Regelstrafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten verhängt. Die Vollstreckung der hieraus gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren hat es zur Bewährung ausgesetzt. Von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat es abgesehen; eine solche Anord- nung sei mit Blick darauf, dass gegen den Angeklagten derzeit bereits die im Urteil vom 29. September 2017 angeordnete Unterbringung in einer Entzie- hungsanstalt vollstreckt werde, nicht verhältnismäßig. II. Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils, soweit das Landgericht die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt und von einer Un- terbringung des Angeklagten nach § 64 StGB abgesehen hat. 1. Die Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. 4 5 6 7 - 6 - a) Die Strafbemessung (Strafrahmenbestimmung, Festsetzung der Ein- zelstrafen und der Gesamtstrafe) ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts, des- sen Aufgabe es ist, aufgrund der Hauptverhandlung die wesentlichen belasten- den und entlastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegen- einander abzuwägen. Das Revisionsgericht kann nach ständiger Rechtspre- chung nur eingreifen, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatgericht eingeräumten Spielraums liegt (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2019 – 3 StR 31/19, juris Rn. 15; vom 4. Dezember 2018 – 1 StR 477/18, NStZ-RR 2019, 105; vom 18. Oktober 2018 – 3 StR 292/18, juris Rn. 7). Eine ins Einzel- ne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen. In Zweifelsfällen muss das Revisionsgericht die vom Tatgericht vorgenommene Bewertung bis an die Grenze des Vertretbaren hinnehmen (vgl. BGH, Urteile vom 29. März 2018 – 4 StR 568/17, NStZ 2018, 459, 460; vom 2. Februar 2017 – 4 StR 481/16, NStZ-RR 2017, 105, 106; Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349). b) Unter Beachtung dieser Grundsätze hält die Strafzumessung des Landgerichts revisionsrechtlicher Überprüfung stand. aa) Die Strafkammer hat bei der Festsetzung der beiden Einzelstrafen innerhalb des von ihr zur Anwendung gebrachten Regelstrafrahmens des § 29a Abs. 1 BtMG ersichtlich alle wesentlichen entlastenden und belastenden Um- stände berücksichtigt und zumindest vertretbar gewürdigt. Insbesondere hat sie bei beiden Taten die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten sowie die sehr hohe Rückfallgeschwindigkeit, bei Tat 1 zudem die große Menge der gehandel- 8 9 10 - 7 - ten Betäubungsmittel in den Blick genommen und strafschärfend berücksichtigt. Andererseits hat das Landgericht auch gewichtige strafmildernde Gesichtspunk- te in Ansatz gebracht. So hat sich zu Gunsten des Angeklagten bei beiden Ta- ten sein frühzeitiges, vollumfängliches Geständnis ausgewirkt, dem die Straf- kammer namentlich bei Tat 1 besondere Bedeutung beigemessen hat, da er hierdurch wesentlich zu seiner Überführung bezüglich dieses Tatvorwurfs bei- getragen hat. Darüber hinaus hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass es sich bei dem gehandelten Marihuana um eine „weiche“ Droge handelt, der Angeklagte zum Zeitpunkt der Taten selbst Betäubungsmit- tel konsumierte und die Betäubungsmittel am 9. Januar 2018 sichergestellt wor- den sind. Insbesondere vor dem Hintergrund dieser gewichtigen Strafmilde- rungsgründe lösen sich die verhängten Einzelstrafen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin noch nicht von ihrer Bestimmung, gerechter Schuld- ausgleich zu sein, und sind damit auch nicht unvertretbar milde. bb) Auch mit Blick auf die Gesamtfreiheitsstrafe, die in ihrer Höhe eben- falls noch innerhalb des dem Tatgericht eingeräumten Spielraumes liegt und deshalb hinzunehmen ist, zeigt die Revision keine Rechtsfehler auf. Der Senat teilt nicht die Sorge der Beschwerdeführerin, das Landgericht habe die Bemes- sung der Gesamtstrafe so vorgenommen, dass ihre Vollstreckung noch zur Be- währung ausgesetzt werden konnte. Weder die Formulierung der Strafzu- messungsgründe des angefochtenen Urteils noch das Ausmaß des von dem Angeklagten verwirklichten Unrechts geben zu der Besorgnis Anlass, das Landgericht habe durch unzulässige Vermengung von Gesichtspunkten der Strafzumessung mit solchen der Strafaussetzung zur Bewährung eine nicht mehr schuldangemessene Gesamtstrafe verhängt (vgl. BGH, Urteile vom 28. November 2018 – 5 StR 376/18, NStZ-RR 2019, 173 [Ls]; vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123, 133 f.). 11 - 8 - 2. Die Entscheidung über die Aussetzung der verhängten Gesamtfrei- heitsstrafe zur Bewährung hält rechtlicher Nachprüfung hingegen nicht stand. Die Begründung des Landgerichts genügt nicht den Grundsätzen, die für eine Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 Abs. 1 und 2 StGB zu beachten sind. a) Nicht anders als die Strafzumessung ist auch die Entscheidung, ob die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird, grund- sätzlich Sache des Tatgerichts (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2017 – 4 StR 415/16, NStZ 2018, 29, 30). Wird eine Strafe zur Bewährung ausge- setzt, müssen die Urteilsgründe in einer der revisionsrechtlichen Überprüfung zugänglichen Weise die dafür maßgebenden Gründe angeben (§ 267 Abs. 3 Satz 4 Halbsatz 1 StPO). Die Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstra- fe von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren erfordert zunächst die Feststel- lung einer günstigen Legalprognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB, wobei maßgeblicher Zeitpunkt für die Prognoseentscheidung der Zeitpunkt des tatrich- terlichen Erkenntnisses ist. Ferner muss das Tatgericht darlegen, worin es die besonderen Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB sieht, welche die Straf- aussetzung zur Bewährung rechtfertigen sollen. Ob besondere Umstände in der Tat und in der Täterpersönlichkeit vorliegen, ist dabei aufgrund einer Gesamt- würdigung aller Umstände zu entscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 12. Mai 2016 – 4 StR 487/15, NStZ 2016, 605, 607; vom 6. Februar 2008 – 5 StR 610/07, juris). Die besonderen Umstände müssen umso gewichtiger sein, je näher die Strafe an der Zweijahresgrenze liegt (vgl. BGH, Urteile vom 6. Juli 2017 – 4 StR 415/16, NStZ 2018, 29, 31; vom 15. Februar 1994 – 5 StR 692/93, wistra 1994, 193). 12 13 - 9 - b) Diesen Anforderungen wird die Begründung des Landgerichts, mit der es die Vollstreckung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt hat, nicht gerecht. aa) Bereits die Erwägungen, mit denen das Landgericht eine positive Legalprognose begründet hat, begegnen durchgreifenden rechtlichen Beden- ken. Das Landgericht hat zur Begründung der positiven Legalprognose ledig- lich auf einen „stattgehabten Lebenswandel“ des Angeklagten seit Begehung der beiden verfahrensgegenständlichen Taten abgestellt und hierzu ausgeführt, der Angeklagte befinde sich seit knapp neun Monaten im Maßregelvollzug in einer Entziehungsanstalt und habe sich dort inzwischen derart positiv ent- wickelt, dass ihm bereits erste Lockerungen gewährt worden seien (UA S. 34). Die Annahme eines bereits „stattgehabten Lebenswandels“ des Ange- klagten infolge der bisherigen Therapie im Maßregelvollzug steht jedoch in Wi- derspruch zu den Erwägungen des Landgerichts im Zusammenhang mit der Ablehnung einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB. Denn dort hat es ausge- führt, dass im – für die Bewährungsentscheidung maßgeblichen – Urteilszeit- punkt „ein Rückfall des Angeklagten in einen Drogenkonsum außerhalb des Maßregelvollzugs nicht unwahrscheinlich erscheint“ (UA S. 36). Hiernach kann von einem bereits „stattgehabten Lebenswandel“, der eine tragfähige Grund- lage für ein straffreies Leben des Angeklagten außerhalb geschlossener Unter- bringung bilden könnte, ersichtlich noch keine Rede sein. bb) Darüber hinaus lässt die Bewährungsentscheidung des Landgerichts jegliche Erörterung, worin vorliegend besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB zu sehen seien, vermissen. Die Ausführungen des Landgerichts 14 15 16 17 18 - 10 - erschöpfen sich in der dargestellten – bereits für sich gesehen rechtsfehlerhaf- ten – Annahme einer positiven Legalprognose. Dies greift zu kurz. Im Hinblick auf die vom Angeklagten begangenen Taten fehlt schon die – sich hier aufdrängende – Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass er die- se nur wenige Wochen (Tat 1) bzw. weniger als drei Monate (Tat 2) nach seiner Verurteilung vom 29. September 2017 zu einer mehrjährigen Gesamtfreiheits- strafe wegen Betäubungsmittelstraftaten verübte. Überdies enthält das Urteil zu dem bisherigen Therapieverlauf keinerlei Ausführungen, so dass – unbeschadet des oben dargelegten Widerspruchs – der vom Landgericht angenommene po- sitive Therapieverlauf nicht nachvollzogen werden kann. 3. Die Ablehnung einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB hat eben- falls keinen Bestand. a) Das Landgericht hat – sachverständig beraten – eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt. Zwar liege bei dem Angeklagten ein Hang vor, Alkohol und andere berauschende Mittel im Über- maß zu konsumieren; auch stünden die beiden verfahrensgegenständlichen Ta- ten – als Beschaffungskriminalität – in einem symptomatischen Zusammenhang mit dem Hang, und es bestehe eine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg; zur Gefährlichkeitsprognose hat sich die Strafkammer nicht verhalten. Die Anordnung der Maßregel hat sie mit der Begründung abgelehnt, eine solche sei unverhältnismäßig, da gegen den Angeklagten derzeit bereits die im Urteil vom 29. September 2017 angeordnete Unterbringung in einer Ent- ziehungsanstalt vollstreckt werde. Eine erneute Anordnung der Maßregel würde gemäß § 67f StGB zur Erledigung der derzeit vollstreckten Unterbringung füh- ren. Dies hätte zur Folge, dass der Strafrest der am 29. September 2017 ver- hängten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren zumindest bis zum Halbstrafen- 19 20 21 - 11 - zeitpunkt von dem Angeklagten in einer Justizvollzugsanstalt zu verbüßen wä- re, wodurch der bisher erzielte Therapieerfolg und die Behandlungsmotivation des Angeklagten zumindest gefährdet würden. Zudem wäre nicht gewährleistet, dass eine neu angeordnete Unterbringung in derjenigen Einrichtung erfolgen könnte, in welcher die derzeitige Unterbringung vollstreckt werde. b) Dieser der Verhältnismäßigkeitsprüfung zugrunde gelegte rechtliche Ansatz des Landgerichts ist verfehlt. aa) Das Landgericht hat bereits verkannt, dass entsprechend der ge- setzgeberischen Wertung der §§ 64, 67f StGB bei Vorliegen der Voraussetzun- gen des § 64 StGB eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt grundsätz- lich erfolgen soll, und zwar auch dann, wenn diese Maßregel bereits in einem früheren Verfahren angeordnet worden war. Zwar ist nach der Umgestaltung des § 64 StGB in eine Sollvorschrift die Anordnung der Maßregel bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen nicht mehr zwin- gend. Jedoch kommt ein Absehen von der Unterbringungsanordnung – auch nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 16/5137 S. 10, 16/1344 S. 12) – nur in Ausnahmefällen in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2016 – 4 StR 497/15, juris Rn. 20; SSW-StGB/Kaspar, 4. Aufl., § 64 Rn. 48). Ein solcher Ausnahmefall folgt nicht daraus, dass bereits eine Maßregel nach § 64 StGB angeordnet ist. Vielmehr ergibt sich aus § 67f StGB, dass von einer an sich gebotenen Unterbringungsanordnung gerade nicht deshalb abge- sehen werden kann, weil eine bereits früher angeordnete und noch vollstreck- bare Unterbringungsanordnung besteht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Septem- ber 2006 – 3 StR 305/06, NStZ-RR 2007, 38, 39; vom 13. März 2002 – 1 StR 22 23 24 25 - 12 - 47/02, insofern nicht abgedruckt in NStZ 2003, 89; vom 30. März 1992 – 4 StR 108/92, NStZ 1992, 432; MüKo-StGB/van Gemmeren, 3. Aufl., § 64 Rn. 86). bb) Auch soweit die Strafkammer darauf abgestellt hat, die Erledigung der bisherigen Unterbringung nach § 67f StGB habe zur Folge, dass der Ange- klagte den Strafrest der am 29. September 2017 gegen ihn verhängten Ge- samtfreiheitsstrafe zumindest bis zum Halbstrafenzeitpunkt zu verbüßen habe, hat sie – unabhängig davon, dass über die Anrechnung des Maßregelvollzugs auf die Strafe erst im Vollstreckungsverfahren zu befinden ist – die Rechtslage verkannt. Sie hat außer Betracht gelassen, dass der Gesetzgeber durch die am 1. August 2016 in Kraft getretene Vorschrift des § 67 Abs. 6 StGB die Möglich- keit geschaffen hat, zur Vermeidung unbilliger Härten die im Maßregelvollzug verbrachte Zeit auch auf verfahrensfremde Freiheitsstrafen anzurechnen. Hier- nach kann im Vollstreckungsverfahren die Zeit einer neu angeordneten Unter- bringung des Angeklagten unter den Voraussetzungen des § 67 Abs. 6 StGB auf den Strafrest aus der am 29. September 2017 verhängten Gesamtfreiheits- strafe angerechnet werden. cc) Fehl geht schließlich die Annahme des Landgerichts, es bestehe die Gefahr einer Rückverlegung des Angeklagten in den Strafvollzug vor Beginn einer neu angeordneten Unterbringung nach § 64 StGB. Vielmehr wird in den Fällen, in denen sich der Verurteilte zur Zeit der neuen Anordnung bereits auf- grund einer früheren Verurteilung im Vollzug der Maßregel befindet, die frühere Unterbringung ohne Unterbrechung kraft der neuen Anordnung fortgesetzt (vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl., § 67f Rn. 1; LK/Rissing-van Saan/Peglau, StGB, 12. Aufl., § 67f Rn. 9; SSW-StGB/Jehle/Harrensdorf, 4. Aufl., § 67f Rn. 3). Dadurch wird, dem Grundsatz des § 44b Abs. 1 Satz 1 StVollstrO entspre- chend, auch in diesen Fällen die Unterbringung grundsätzlich vor der in einem 26 27 - 13 - anderen Verfahren verhängten Freiheitsstrafe vollzogen und eine – gegebenen- falls den Therapieerfolg gefährdende – Herausnahme des Angeklagten aus dem Maßregelvollzug vermieden (vgl. zu dieser Zielsetzung in anderem Zu- sammenhang BGH, Beschlüsse vom 23. November 2017 – 4 StR 477/17, NStZ 2018, 526, 527; vom 2. August 2017 – 4 StR 261/17, StraFo 2017, 426; vom 25. November 2010 – 3 StR 406/10, NStZ-RR 2011, 105, 106). 4. Über die Frage, ob die gegen den Angeklagten verhängte Gesamtfrei- heitsstrafe zur Bewährung auszusetzen ist, sowie über die Anordnung der Un- terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt muss deshalb neu verhandelt und entschieden werden. 5. Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten hat die Überprüfung des Urteils nicht ergeben (§ 301 StPO). Sost-Scheible Roggenbuck Quentin Feilcke Bartel 28 29