BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 39/19 vom 22. August 2019 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 420 Abs. 1 Satz 1, § 427 Ist dem Haftrichter, der über einen Haftverlängerungsantrag zu entscheiden hat, bekannt, dass der Betroffene in dem vorangegangenen Haftanord- nungsverfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten wurde, muss er den Be- troffenen fragen, ob dieser ihn auch im Verfahren über die Haftverlängerung vertreten soll, und, wenn die Frage bejaht wird, dem Rechtsanwalt eine Teil- nahme an der persönlichen Anhörung des Betroffenen ermöglichen. Kann dieser den schon anberaumten Anhörungstermin nicht wahrnehmen, ist ein neuer Termin zu bestimmen. BGH, Beschluss vom 22. August 2019 - V ZB 39/19 - LG Darmstadt AG Darmstadt - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt- Räntsch, Weinland und Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Darmstadt vom 23. Januar 2019 und der Be- schluss des Landgerichts Darmstadt - 26. Zivilkammer - vom 7. Februar 2019 den Betroffenen für den Zeitraum vom 23. Januar 2019 bis zum 6. Februar 2019 in seinen Rechten verletzt haben. Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden dem Land Hessen auf- erlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €. Gründe: I. Der Betroffene, ein jamaikanischer Staatsangehöriger, reiste 2016 nach Deutschland ein. Mit Beschluss vom 5. Januar 2019 ordnete das Amtsgericht Homburg Abschiebungshaft bis zum 23. Januar 2019 an. Auf Antrag der betei- ligten Behörde hat das Amtsgericht Darmstadt mit Beschluss vom 23. Januar 1 - 3 - 2019 die Verlängerung der Sicherungshaft bis einschließlich 9. April 2019 an- geordnet. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Landgericht mit Be- schluss vom 7. Februar 2019 zurückgewiesen. Am 3. April 2019 ist der Be- troffene abgeschoben worden. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt er die Feststellung, dass die Beschlüsse des Amtsgerichts und des Landgerichts ihn für den Zeitraum vom 23. Januar 2019 bis zum 6. Februar 2019 in seinen Rech- ten verletzt haben. Die beteiligte Behörde beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. II. Nach Ansicht des Beschwerdegerichts hat das Amtsgericht zu Recht die Verlängerung der Abschiebungshaft angeordnet. Der für die Abschiebung vor- gesehene 3. April 2019 sei der nächstmögliche Termin. Der Betroffene sei voll- ziehbar ausreisepflichtig und der Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 AufenthG) liege vor. III. Die mit dem Feststellungsantrag gemäß § 62 FamFG zulässige Rechts- beschwerde ist in der Sache begründet und führt zur Feststellung der Rechts- verletzung für den beantragten Zeitraum bis zum 6. Februar 2019. Wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, hat die Verfahrensweise des Amtsgerichts den Betroffenen in seinem Recht auf ein faires Verfahren verletzt; dieser Ver- fahrensmangel ist erst in der Beschwerdeinstanz geheilt worden. 2 3 4 - 4 - 1. Der Grundsatz des fairen Verfahrens garantiert einem Betroffenen, sich zur Wahrung seiner Rechte in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen und diesen zu der An- hörung hinzuzuziehen. Vereitelt das Gericht durch seine Verfahrensgestaltung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, führt dies ohne weite- res zur Rechtswidrigkeit der Haft. Es kommt nicht darauf an, ob die Anordnung der Haft auf dem Fehler beruht (Senat, Beschlüsse vom 25. Oktober 2018 - V ZB 69/18, InfAuslR 2019, 152 Rn. 4 und vom 6. Dezember 2018 - V ZB 79/18, juris Rn. 5). Dies gilt auch für die Verlängerung der Abschiebungs- oder Rücküberstellungshaft, auf die nach § 425 Abs. 3 FamFG die Vorschriften über den Erstantrag, also auch diejenigen über die Anhörung, uneingeschränkt an- zuwenden sind (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Oktober 2017 - V ZB 167/16, juris Rn. 7). 2. Danach ist das Recht des Betroffenen auf ein faires Verfahren verletzt. a) Ausweislich des Terminvermerks vom 23. Januar 2019 war dem Amtsgericht bekannt, dass der Betroffene in dem vorangegangenen Haftanord- nungsverfahren vor dem Amtsgericht Homburg durch eine Rechtsanwältin ver- treten wurde. Hieraus folgt zwar nicht zwingend, dass er auch in dem Verfahren über die Haftverlängerung durch diese Rechtsanwältin vertreten wurde, wie die beteiligte Behörde in ihrer Erwiderung im Ausgangspunkt zu Recht bemerkt. Es handelt sich bei der Haftanordnung und der Haftverlängerung um zwei unter- schiedliche Verfahren (vgl. Senat, Beschlüsse vom 3. Mai 2018 - V ZB 230/17, Asylmagazin 2018, 387 Rn. 7 und vom 22. August 2019 - V ZB 144/17, z. Ver- öff. best.). Dass die Rechtsanwältin den Betroffenen auch in dem Verlänge- rungsverfahren vertreten würde, lag jedoch angesichts des unmittelbaren Zu- sammenhangs beider Verfahren nahe. 5 6 - 5 - b) In einem solchen Fall erfordern die Grundsätze des fairen Verfahrens, dass der Haftrichter das Haftverlängerungsverfahren so gestaltet, dass der Be- troffene von seinem Recht, seinen Anwalt zu der Anhörung hinzuzuziehen, ef- fektiv Gebrauch machen kann. Der zur Entscheidung über einen Antrag auf Verlängerung einer Sicherungshaft berufene Haftrichter ist zwar nicht verpflich- tet, von Amts wegen zu prüfen, ob sich in dem Verfahren über die vorangegan- gene Haftanordnung ein Rechtsanwalt bestellt hat (Senat, Beschluss vom 22. August 2019 - V ZB 144/17, z. Veröff. best.). Über den ihm bekannten Um- stand, dass der Betroffene in dem vorangegangenen Haftanordnungsverfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten wurde, darf er aber nicht hinweggehen. Der Haftrichter muss in diesem Fall den Betroffenen fragen, ob dieser ihn auch im Verfahren über die Haftverlängerung vertreten soll, und, wenn die Frage bejaht wird, dem Rechtsanwalt eine Teilnahme an der persönlichen Anhörung des Be- troffenen ermöglichen. Kann dieser den schon anberaumten Anhörungstermin nicht wahrnehmen, ist ein neuer Termin zu bestimmen. Dies bedeutet nicht, dass der Betroffene gegebenenfalls aus der Haft entlassen werden müsste. Der Haftrichter hat bis zu dem neuen Termin nur von einer endgültigen Entschei- dung über die Haftverlängerung abzusehen, kann aber bis dahin auf entspre- chenden Antrag Haft vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 427 FamFG anordnen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Oktober 2018 - V ZB 69/18, InfAuslR 2019, 152 Rn. 5). c) Diesen Anforderungen an eine faire Verfahrensgestaltung ist das Amtsgericht hier nicht gerecht geworden. Es hat ungeachtet seiner Kenntnis davon, dass der Betroffene im Verfahren über die vorangegangene Haft durch 7 8 - 6 - eine Rechtsanwältin vertreten war, das Verfahren über die beantragte Haftver- längerung durchgeführt, ohne den Betroffenen danach zu fragen, ob er durch diese Rechtsanwältin auch im Verlängerungsverfahren vertreten werden wolle, und ohne ihr Gelegenheit zur Teilnahme an der Anhörung zu geben. Damit hat es deren Teilnahme an der persönlichen Anhörung des Betroffenen vereitelt. Die Haftverlängerung war deshalb rechtswidrig. 3. Der Verfahrensfehler des Amtsgerichts ist - mit Wirkung für die Zukunft (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Oktober 2017 - V ZB 167/16, juris Rn. 9) - in der Beschwerdeinstanz geheilt worden. Das Beschwerdegericht hat den Betroffe- nen am 7. Februar 2019 in Anwesenheit seiner Verfahrensbevollmächtigten nochmals angehört und am selben Tag über die Fortdauer der Haft entschie- den. Damit ist am 7. Februar 2019 Heilung des Verfahrensfehlers eingetreten (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Januar 2018 - V ZB 71/17, FGPrax 2018, 136 Rn. 6), so dass die Rechtsverletzung bis zum 6. Februar 2019 angedauert hat. 9 - 7 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 6 Abs. 3 Buchstabe e EMRK analog. Die Festset- zung des Beschwerdewerts folgt aus § 36 Abs. 2 und 3 GNotKG. Stresemann Schmidt-Räntsch RinBGH Weinland ist infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 27. August 2019 Die Vorsitzende Stresemann Haberkamp Hamdorf Vorinstanzen: AG Darmstadt, Entscheidung vom 23.01.2019 - 271 XIV 31/19 B - LG Darmstadt, Entscheidung vom 07.02.2019 - 26 T 2/19 - 10

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