IX ZB 42/20

ECLI:DE:BGH:2021:071021BIXZB42.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 42/20 vom 7. Oktober 2021 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV § 1 Abs. 2 Nr. 4, Satz 2 Buchstabe b Im Zuge der Betriebsfortführung vereinnahmte Umsatzsteuern sind in die mit dem Ver- gütungsantrag vorzulegende Überschussrechnung einzustellen. InsVV § 3 Abs. 2 a) Es kann einen Abschlag von der Regelvergütung des Insolvenzverwalters recht- fertigen, wenn der größte Teil der Forderungen bereits von dem gesondert vergü- teten Sachwalter geprüft wurde. b) Ein Abschlag kann auch gerechtfertigt sein, wenn die vom Insolvenzverwalter aus der vorangegangenen Eigenverwaltung übernommene Masse zu einem beträcht- lichen Teil aus einem Kontoguthaben besteht. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2021 - IX ZB 42/20 - LG Münster AG Münster - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Grupp, die Richter Prof. Dr. Schoppmeyer, Röhl, die Richterin Dr. Selbmann und den Richter Dr. Harms am 7. Oktober 2021 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Münster vom 21. August 2020 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zurückgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 61.619,17 € festgesetzt. Gründe: I. Auf den Eigenantrag der Schuldnerin bestellte das Insolvenzgericht den weiteren Beteiligten Ende November 2014 zum vorläufigen Sachwalter. Ende Ja- nuar 2015 eröffnete das Gericht das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung und berief ihn zum Sachwalter. Mit Beschluss vom 10. Juli 2015, mit dem es zugleich die Eigenverwaltung aufhob, bestellte das Gericht ihn zum Insolvenzverwalter. Als solcher führte er den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin noch bis Ende 2015 fort. Für seine Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter erhielt der Beteiligte eine Ver- gütung in Höhe von 26.957,59 €. Für seine nachfolgende Tätigkeit als Sachwalter wurde ihm eine solche in Höhe von 85.010,15 € zuerkannt. Mit Erstattung seines 1 - 3 - Schlussberichts im April 2019 beantragte der Beteiligte, ihm eine Insolvenzver- waltervergütung in Höhe des 2,9-fachen Regelsatzes, mithin von 216.179,46 € netto zu bewilligen. Das Insolvenzgericht hat ihm ausgehend vom 2,4-fachen Re- gelsatz zunächst eine Nettovergütung in Höhe von 157.540,11 € und letztlich - auf seine sofortige Beschwerde hin im Wege der Teilabhilfe - eine solche von 159.648,65 € zugesprochen. Das Landgericht hat die Beschwerde zurückgewie- sen. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver- folgt der Beteiligte sein bisheriges Vergütungsbegehren weiter. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, bei der Ermittlung der Berech- nungsgrundlage hätten die von der Schuldnerin vereinnahmten Umsatzsteuern als gesonderter Posten außer Betracht zu bleiben. Sie seien vielmehr schon in die gebotene Überschussrechnung von Einnahmen und Ausgaben der Betriebs- fortführung (mit insgesamt negativem Saldo) einzustellen. Der von dem Insol- venzgericht im Ergebnis angenommene Zuschlag auf die Regelvergütung in Höhe von 140 % sei nach der gebotenen Gesamtbetrachtung im Anschluss an die Prüfung der in Betracht kommenden, einzelnen Zuschlags- und Abschlags- tatbestände angemessen. Dabei sei unter anderem der Umstand zu gewichten gewesen, dass die Masse vergleichsweise groß gewesen sei und dadurch schon die Regelvergütung höher ausfalle. Darüber hinaus sei es jeweils als ein Ab- schlagstatbestand zu berücksichtigen, dass der Beteiligte nur noch einen gerin- gen Teil der Forderungen zu prüfen gehabt habe und zudem ein erheblicher Teil der Insolvenzmasse auf der bloßen Übernahme eines Kontoguthabens in Höhe von 670.101,09 € aus der Eigenverwaltung beruhe. 2 3 - 4 - 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. a) Das Beschwerdegericht hat die während der Betriebsfortführung von der Schuldnerin vereinnahmte Umsatzsteuer in Höhe von 390.569,03 € zu Recht nicht gesondert in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung gemäß § 1 Abs. 1 InsVV eingestellt. Die vereinnahmte Umsatzsteuer ist lediglich ein Rech- nungsposten bei der Ermittlung des Ergebnisses der Betriebsfortführung. Das ergibt sich aus § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV. aa) Nach dem in § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV aufgestellten Grundsatz werden bei der Ermittlung der für die Vergütungsfestsetzung gemäß § 1 Abs. 1 InsVV maßgeblichen Masse die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonsti- gen Masseverbindlichkeiten nicht abgesetzt. Davon macht § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchstabe b InsVV jedoch für den Fall eine Ausnahme, dass das Unternehmen des Schuldners fortgeführt wird. Dann ist nur der Überschuss zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt. Mit dieser Regelung werden zweierlei Ziele verfolgt. Zum einen wird durch die Berücksichtigung des bei der Unternehmensfortführung entstandenen Über- schusses eine Erfolgsorientierung der Verwaltervergütung erreicht. Zum anderen soll verhindert werden, dass bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage ledig- lich die während der Betriebsfortführung erzielten Einnahmen einbezogen wer- den, ohne die zur Erzielung dieser Einnahmen notwendigen Ausgaben zu be- rücksichtigen (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - IX ZB 5/13, NZI 2015, 187 Rn. 18). Ein durch die Fortführung erzielter Verlust verringert die Berech- nungsgrundlage nach § 1 Abs. 1 InsVV jedoch nicht, weil die Regelung nur zu einer Erhöhung der Berechnungsgrundlage führen, hingegen ein während der Fortführung entstandener Verlust nicht von der Berechnungsgrundlage abgesetzt werden soll (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2005 - IX ZB 6/03, NZI 2005, 567, 4 5 6 7 - 5 - 568). Hat der Verwalter das Geschäft fortgeführt, ohne insgesamt einen Über- schuss zu erwirtschaften, kann eine Erhöhung der Vergütung auf der anderen Seite nur über einen Zuschlag nach § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV erfolgen. Der Vergütungsantrag des Insolvenzverwalters hat im Fall einer Betriebs- fortführung daher auch eine gesonderte Aufstellung der Einnahmen und Ausga- ben zu enthalten. In die Überschussrechnung sind dabei alle Einnahmen und Forderungen und andererseits alle Ausgaben und Verbindlichkeiten aufzuneh- men, die aus der Betriebsfortführung entstanden sind, ohne dass es darauf an- käme, ob die Forderungen oder Verbindlichkeiten bereits erfüllt wurden (BGH, Beschluss vom 2. März 2017 - IX ZB 90/15, NZI 2017, 544 Rn. 7; vom 19. De- zember 2019 - IX ZB 72/18, ZIP 2020, 279 Rn. 10). Der Senat hat in diesem Zusammenhang schon entschieden, dass es für die Einstellung in den Saldo gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchstabe b InsVV nicht darauf ankommt, ob mit den fortführungsbedingten Ausgaben der damit zu verrechnende Gewinn erwirtschaftet wird. Das ist bei vielen Ausgaben, etwa bei der Lohnsteuer, Sozialversicherungsbeiträgen, namentlich aber auch bei der Umsatzsteuer, sofern eine solche anfällt, nicht der Fall. Auch wenn dabei meist öffentlich-rechtliche Verpflichtungen in Frage stehen werden, kann ohne die Be- friedigung dieser Forderungen das Unternehmen nicht fortgeführt und demge- mäß auch kein Gewinn erzielt werden (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014, aaO Rn. 20). 8 9 - 6 - bb) Umgekehrt gilt für die Berücksichtigung von im Zusammenhang mit der Betriebsfortführung durch einen Schuldner vereinnahmten Umsatzsteuern nichts Anderes. Entgegen der Rechtsbeschwerde kommt dem Umstand, dass die Umsatzsteuer hoheitlich entsteht und als solche nicht unmittelbar der Erwirt- schaftung von Gewinnen dient, auch insoweit keine entscheidende, eine abwei- chende Beurteilung rechtfertigende Bedeutung zu. Die vereinnahmte Umsatz- steuer steht in untrennbarem und unvermeidlichem Zusammenhang mit den sonstigen Einnahmen und Ausgaben im Rahmen der Betriebsfortführung. So wie die abzuführende Umsatzsteuer einen Ausgabenposten im Rahmen der Saldie- rung nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchstabe b InsVV darstellt, sind an die Schuld- nerin gezahlte Umsatzsteuerbeträge, soweit sie nicht dem Zerschlagungssektor zuzurechnen sind (vgl. Haarmeyer/Mock, InsVV, 6. Aufl., § 1 Rn. 94), daher in diesem Sinne eine in den Saldo einzustellende Einnahme. Der wirtschaftliche Erfolg oder Misserfolg der Betriebsfortführung, der in der Betrachtung insgesamt real abzubilden ist (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014, aaO), würde ver- fälscht, blendete man die umsatzsteuerrechtliche Bedeutung einzelner Vorgänge in diesem Kontext aus. b) Frei von Rechtsfehlern ist auch die Zuerkennung eines Gesamtzu- schlags in Höhe von insgesamt 140 % der Regelvergütung statt der vom Betei- ligten begehrten 190 %. aa) Die Entscheidung des Tatrichters zur Bemessung der Höhe eines Zu- schlags oder eines Abschlags gemäß § 3 InsVV ist in der Rechtsbeschwer- deinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt. Zu prüfen sind die Maßstäbe (Rechtsgrundsätze) und ihre Beachtung, nach denen das Leistungsbild der entfalteten Verwaltertätigkeit im Einzelfall gewürdigt und zu dem Grundsatz einer leistungsangemessenen 10 11 12 - 7 - Vergütung (§ 63 InsO) in Beziehung gesetzt worden ist (vgl. etwa BGH, Be- schluss vom 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, ZIP 2002, 1459, 1460; vom 10. Oktober 2013 - IX ZB 169/11, ZInsO 2013, 2288 Rn. 4; vom 12. September 2019 - IX ZB 2/19, ZIP 2019, 2021 Rn. 22; vom 29. April 2021, aaO Rn. 9). bb) Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 3 InsO wird dem Umfang und der Schwierig- keit der Geschäftsführung des Insolvenzverwalters durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung getragen. § 3 InsVV konkretisiert diese gesetzlichen Vor- gaben beispielhaft durch Zu- und Abschlagstatbestände. Maßgeblich ist, ob die Bearbeitung im konkreten Fall den Verwalter stärker oder schwächer als in ent- sprechenden Verfahren üblich in Anspruch genommen hat, mithin der tatsächlich gesteigerte oder verringerte Arbeitsaufwand. Das Insolvenzgericht hat bei der Festsetzung der Vergütung die im konkreten Fall in Betracht kommenden Tatbe- stände im Einzelnen zu überprüfen und zu beurteilen. Einer Bewertung der Höhe jedes einzelnen Zu- oder Abschlags bedarf es nicht. Vielmehr genügt es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, wenn der Tatrichter die möglichen Zu- und Abschlagstatbestände dem Grunde nach in Erwägung zieht und an- schließend in einer Gesamtschau unter Berücksichtigung etwaiger Überschnei- dungen und im Rahmen einer auf das Ganze bezogenen Angemessenheitsbe- trachtung den Gesamtzuschlag oder Gesamtabschlag bestimmt (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204 Rn. 44; Beschluss vom 22. Juni 2017 - IX ZB 65/15, ZInsO 2017, 1694 Rn. 7; vom 14. Februar 2019 - IX ZB 25/17, WM 2019, 548 Rn. 14; vom 29. April 2021 - IX ZB 58/19, ZIP 2021, 1284 Rn. 10; vom 10. Juni 2021 - IX ZB 51/19, ZIP 2021, 1555 Rn. 50). 13 - 8 - cc) Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Bemessung des Ge- samtzuschlags auf 140 % der Regelvergütung durch Insolvenz- und Beschwer- degericht zeigen eine Verschiebung dieser Maßstäbe zum Nachteil des Beteilig- ten nicht auf. (1) Das Beschwerdegericht hat bei der von ihm vorgenommenen, umfang- reichen Würdigung der in Betracht kommenden Aspekte nicht das Prinzip der Querfinanzierung verkannt, indem es auch die Auswirkungen einer größeren Masse auf die Höhe der Regelvergütung gemäß § 2 Abs. 1 InsVV und damit auch auf die absolute Höhe der in Frage stehenden prozentualen Zuschläge in seine Überlegungen einbezogen hat. Der Senat hat die aufgeworfene Rechtsfrage zwischenzeitlich, nach Erlass der angefochtenen Entscheidung, bereits im Sinne der Auffassung des Be- schwerdegerichts beantwortet. Danach kann in einem größeren Insolvenzverfah- ren der regelmäßig anfallende Mehraufwand des Insolvenzverwalters im Grund- satz bereits dadurch abgegolten sein, dass die größere Vermögensmasse zu ei- ner höheren Vergütung führt (BGH, Beschluss vom 29. April 2021, aaO Rn. 15 ff; vgl. auch bereits Beschluss vom 21. September 2017 - IX ZB 28/14, ZIP 2017, 2063 Rn. 24 zum vorläufigen Insolvenzverwalter). Der Gedanke der Querfinanzierung enthält die Annahme, dass ein Ver- walter aufgrund des pauschalierten Vergütungssystems der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung für die Abwicklung eines Verfahrens eine Vergütung er- hält, die dem tatsächlichen Aufwand im konkreten Verfahren nahe kommen, ihn in anderen - massereichen - Verfahren deutlich überschreiten und in anderen - massearmen - Verfahren auch deutlich unterschreiten kann. Die in § 3 InsVV vorgesehenen Möglichkeiten, von den Regelsätzen des § 2 InsVV abzuweichen, beziehen sich demgegenüber auf besondere tätigkeitsbezogene Umstände des 14 15 16 17 - 9 - konkreten Verfahrens. Sie dienen nicht dazu, dem Verwalter in massereichen Verfahren zusätzlich zu der in § 2 InsVV vorgesehenen höheren Vergütung wei- tere Zuschläge zu gewähren, die nicht durch einen besonderen zusätzlichen Auf- wand veranlasst sind (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2004 - IX ZB 96/03, BGHZ 157, 282, 289; vom 29. April 2021, aaO Rn. 17). (2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Beschwer- degerichts, es sei als Abschlagsfaktor zu werten, dass der Beteiligte in seiner Funktion als Insolvenzverwalter nur noch elf der insgesamt 132 angemeldeten Forderungen zu prüfen hatte, während er den ganz überwiegenden Teil dieser Arbeit bereits zuvor als Sachwalter erledigt hatte. (aa) Aus § 3 Abs. 2 Buchst. a InsVV und der ständigen Rechtsprechung des Senats folgt, dass eine die spätere Tätigkeit als Insolvenzverwalter erheblich erleichternde, vorangehende Tätigkeit als vorläufiger Verwalter einen Abschlag zu rechtfertigen vermag (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204 Rn. 25; vom 12. Mai 2011 - IX ZB 143/08, ZIP 2011, 1373 Rn. 23; vom 10. Oktober 2013 - IX ZB 38/11, NZI 2013, 1014 Rn. 24 f). Dabei stellt die Kürzung der Regelvergütung des Insolvenzverwalters wegen der vorangegange- nen Tätigkeit als vorläufiger Verwalter den Regelfall dar. Es ist Sache des Ver- walters darzulegen, aus welchen Gründen dies im Einzelfall ausnahmsweise nicht zutrifft und die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters für ihn keine erhebliche Arbeitserleichterung bewirkt hat (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006, aaO). Ob für eine der Insolvenzverwaltertätigkeit vorangegangene Tätigkeit als Sachwalter allgemein Entsprechendes zu gelten hat, kann dahinstehen. 18 19 - 10 - (bb) Eine im Vergleich zu Massen gleicher Größenordnung deutlich gerin- gere Anzahl zu prüfender Forderungen kann jedenfalls wegen der damit verbun- denen, atypischen Arbeitsersparnis des Insolvenzverwalters schon für sich be- trachtet einen Abschlag von der Vergütung rechtfertigen (BGH, Beschluss vom 23. März 2006 - IX ZB 20/05, ZIP 2006, 858 Rn. 6; vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 43; MünchKomm-InsO/Riedel, 4. Aufl., § 3 InsVV Rn. 40; Haarmeyer/Mock, InsVV, 6. Aufl. Rn. 124; Prasser/Stoffler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2014, § 3 InsVV Rn. 149). Entsprechendes gilt, wenn der ganz überwiegende Teil der an- gemeldeten Forderungen bereits in der früheren Eigenverwaltung durch den ge- sondert vergüteten Sachwalter geprüft worden ist. (3) Eine Maßstabsverletzung liegt auch nicht darin, dass das Beschwer- degericht einen weiteren Abschlag auf die Vergütung des Beteiligten wegen der Übernahme eines Kontoguthabens aus der Eigenverwaltung von etwa 670.000 € für geboten gehalten hat. (a) Es hat ohne Bezugnahme auf ein bestimmtes Regelbeispiel gemäß § 3 Abs. 2 InsVV zugrunde gelegt, dass der genannte Betrag etwa 40 % der berück- sichtigungsfähigen Insolvenzmasse von etwa 1,6 Millionen € ausmache. Die Kür- zung der Vergütung rechtfertige sich daraus, dass dem übernommenen Konto- guthaben keine eigene Verwertungstätigkeit des Beteiligten als Insolvenzverwal- ter gegenübergestanden habe. (b) Die Rechtsbeschwerde meint, insoweit sei die Regelung in § 3 Abs. 2 Buchstabe b InsVV sinngemäß anzuwenden. Folglich könne ein Abschlag nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Masse bereits zu einem wesentlichen Teil ver- wertet war, als der Beteiligte sein Amt als Insolvenzverwalter antrat. Ein wesent- licher Teil der Masse im Sinne dieser Bestimmung sei aber erst ab ungefähr der Hälfte der Masse anzunehmen. 20 21 22 23 - 11 - (c) Auch aus diesem Vorbringen ergibt sich kein Rechtsfehler. Der in der Bestimmung des § 3 Abs. 2 Buchstabe b InsVV enthaltene Rechtsgedanke mag zwar dem Grunde nach für die Bewertung der vorliegenden Konstellation als Maßstab in Erwägung zu ziehen sein (vgl. zu dem Fall der Beauftragung eines gewerbsmäßigen Verwerters BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2007 - IX ZB 234/06, ZIP 2007, 2323 Rn. 12; Haarmeyer/Mock, aaO Rn. 114). Für die Frage eines Abschlags im Hinblick auf das übernommene Kontoguthaben kommt es aber nicht darauf an, ob die Masse entsprechend dem Wortlaut der genannten Regelung bereits zu einem wesentlichen Teil verwertet war, als der Beteiligte zum Insolvenzverwalter ernannt wurde. Entscheidend für die Vornahme eines Abschlags ist vielmehr allein, ob es im Einzelfall durch den in Frage stehenden Gesichtspunkt zu einer signifikanten Entlastung des Insolvenzverwalters kommt, weil der Katalog des § 3 Abs. 2 InsVV nicht abschließend ist ("insbesondere", vgl. Haarmeyer/Mock, aaO Rn. 3, 114) und die tatbestandliche Einschränkung eines Regelbeispiels nicht etwa zur Folge hat, dass dadurch der Anwendungsbereich der weiteren Regelbeispiele oder der Norm insgesamt eingeschränkt wäre, wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204 Rn. 33). Die Aufgabe festzustellen, ob gegen- über einem Normalfall Besonderheiten in einem Ausmaß vorlie- 24 - 12 - gen, dass ein Abschlag gerechtfertigt ist, obliegt dem Tatrichter (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 24). Grupp Schoppmeyer Röhl Selbmann Harms Vorinstanzen: AG Münster, Entscheidung vom 09.07.2020 - 75 IN 58/14 - LG Münster, Entscheidung vom 21.08.2020 - 5 T 417/20 -