ECLI:DE:BGH:2022:050422UVIZR7.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 7/21 Verkündet am: 5. April 2022 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 249 (Hb, K) Wählt der Geschädigte den Weg der fiktiven Schadensabrechnung, kann er den Ersatz von Umsatzsteuer nicht verlangen. Dies gilt auch dann, wenn im Rah- men einer durchgeführten Reparatur tatsächlich Umsatzsteuer angefallen ist. Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberechnung ist insoweit nicht zulässig (hier: Teilreparatur zur Wiederherstellung der Verkehrssicherheit des Unfallfahrzeugs). BGH, Urteil vom 5. April 2022 - VI ZR 7/21 - LG Osnabrück AG Nordhorn - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. April 2022 durch die Richterin von Pentz als Vorsitzende, die Richter Offenloch, Dr. Klein und Dr. Allgayer sowie die Richterin Dr. Linder für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 8. Dezember 2020 wird auf ihre Kos- ten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt den beklagten Haftpflichtversicherer nach einem Ver- kehrsunfall auf Ersatz der von ihr für eine Teilreparatur gezahlten Umsatzsteuer in Anspruch. Das Fahrzeug der Klägerin wurde am 22. Juli 2019 bei einem Verkehrs- unfall beschädigt. Die volle Haftung der Beklagten als Haftpflichtversicherer des unfallverursachenden Fahrzeugs steht dem Grunde nach außer Streit. In einem von der Klägerin vorprozessual eingeholten Gutachten bezifferte ein Sachver- ständiger die Nettoreparaturkosten auf 5.521,64 €, wobei die Betriebs- und Ver- kehrssicherheit des Fahrzeugs ausweislich des Sachverständigengutachtens durch den Unfall nicht beeinflusst war. Die Klägerin rechnete fiktiv auf Gutachten- basis ab; die Beklagte erstattete auf dieser Grundlage die Nettoreparaturkosten. Die Klägerin ließ sodann eine Teilreparatur durchführen, für die Kosten in Höhe von 4.454,63 € netto zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 846,38 € anfielen. 1 2 - 3 - Das Amtsgericht hat die auf Ersatz der geleisteten Umsatzsteuer zuzüg- lich Zinsen und auf Erstattung insoweit angefallener vorgerichtlicher Rechtsan- waltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi- sion verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es handele sich um eine unzu- lässige Kombination von fiktiver und konkreter Schadensabrechnung. Die in der von der Klägerin gewählten fiktiven Schadensabrechnung enthaltene Umsatz- steuer bleibe fiktiv, da sie tatsächlich nicht angefallen und damit nicht erstattungs- fähig sei (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB), während die tatsächliche Reparatur, bei der Umsatzsteuer angefallen sei, nicht abgerechnet werde. Ob im Einzelfall etwas anderes gelte, wenn eine Notreparatur durchge- führte werde, um die Betriebs- und Verkehrssicherheit des Fahrzeugs herzustel- len, bedürfe vorliegend keiner Entscheidung. Unbestritten habe der vorpro- zessual tätige Sachverständige festgestellt, dass das Fahrzeug betriebs- und verkehrssicher gewesen sei. Die rein theoretische Möglichkeit, dass es an den am Pkw vorgeschädigten Stellen zu einem weiteren Unfall kommen könnte und hierdurch andere Kräfte auf Fahrzeuginsassen oder dritte Beteiligte einwirken könnten, spiele für die Frage der Betriebs- und Verkehrssicherheit keine Rolle. 3 4 5 - 4 - II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergeb- nis stand. 1. Dabei kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht allein aufgrund des vorprozessual eingeholten Privatgutachtens von der Verkehrssicherheit des klä- gerischen Fahrzeugs auch in unrepariertem Zustand ausgehen durfte oder ob es, wie die Revision mit der Verfahrensrüge geltend macht, von seinem Rechts- standpunkt aus zu dieser Frage den von der Klägerin in den Instanzen angebo- tenen Sachverständigenbeweis hätte erheben müssen. Denn selbst wenn in der unterlassenen Beweiserhebung ein Rechtsfehler läge, stellt sich die Entschei- dung des Berufungsgerichts im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO). 2. Der Klägerin stünde nämlich auch dann kein Anspruch auf Erstattung der auf die Teilreparatur angefallenen Umsatzsteuer in Höhe von 846,38 € zu, wenn die erfolgte Teilreparatur zur Wiederherstellung der Verkehrs- und Be- triebssicherheit des klägerischen Fahrzeugs erforderlich gewesen sein sollte. Da die Klägerin den Weg der fiktiven Schadensabrechnung gewählt hat und nicht zu einer konkreten Berechnung ihres Schadens auf der Grundlage der durchgeführ- ten Reparatur übergegangen ist, kann sie nicht den Ersatz der im Rahmen der Teilreparatur angefallenen Umsatzsteuer verlangen. Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberechnung ist insoweit nicht zulässig. a) Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz ver- pflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen der Verletzung einer Per- son oder der Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Ob dabei fiktiv auf der Grundlage eines 6 7 8 9 - 5 - Sachverständigengutachtens oder konkret nach den tatsächlich aufgewendeten Kosten abgerechnet wird, betrifft lediglich die Art der Schadensberechnung (vgl. Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263 Rn. 15; vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 513/19, NJW 2022, 543 Rn. 17). b) Die unterschiedlichen Abrechnungsarten dürfen aber nicht miteinander vermengt werden. So ist insbesondere eine Kombination von konkreter und fikti- ver Schadensabrechnung unzulässig. Hierdurch soll nicht nur verhindert werden, dass sich der Geschädigte unter Missachtung des schadensrechtlichen Berei- cherungsverbots die ihm vorteilhaften Elemente der jeweiligen Berechnungsart aussucht ("Rosinenpicken"), sondern auch den unterschiedlichen Grundlagen der jeweiligen Abrechnung Rechnung getragen und deren innere Kohärenz si- chergestellt werden (Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 513/19, NJW 2022, 543 Rn. 18 mwN). So knüpft die konkrete Schadensabrechnung an eine tatsächlich durchge- führte Reparatur oder Ersatzbeschaffung an und zielt auf Ersatz der hierfür kon- kret angefallenen Kosten ab. Demgegenüber ist bei der fiktiven Abrechnung der objektiv zur Herstellung erforderliche Betrag ohne Bezug zu tatsächlich getätig- ten Aufwendungen zu ermitteln. Der Geschädigte, der aufgrund seiner Dispositi- onsfreiheit in der Verwendung des vom Schädiger zu leistenden Schadensersat- zes frei und deshalb nicht verpflichtet ist, zu den von ihm tatsächlich veranlassten oder auch nicht veranlassten Herstellungsmaßnahmen vorzutragen, disponiert hier dahin, dass er sich mit einer Schadensberechnung auf einer abstrahierten Grundlage zufriedengibt (Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 513/19, NJW 2022, 543 Rn. 19 mwN). Dem durch einen Verkehrsunfall Geschädigten entsteht durch das Vermi- schungsverbot kein Nachteil. Auch wenn er seinen Fahrzeugschaden zunächst 10 11 12 - 6 - fiktiv abgerechnet hat, kann er später - im Rahmen der rechtlichen Vorausset- zungen für eine solche Schadensabrechnung und der Verjährung - grundsätzlich zur konkreten Schadensabrechnung übergehen und Ersatz der tatsächlich ange- fallenen Kosten verlangen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 513/19, NJW 2022, 543 Rn. 20 mwN). c) Wählt der Geschädigte den Weg der fiktiven Schadensabrechnung, kann er den Ersatz von Umsatzsteuer nicht beanspruchen. Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - im Rahmen einer durchgeführten Reparatur tatsächlich Umsatz- steuer angefallen ist. Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberech- nung ist insoweit nicht zulässig (Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 513/19, NJW 2022, 543 Rn. 21). aa) Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Die Umsatzsteuer ist hingegen nicht zu ersetzen, wenn und soweit sie fiktiv bleibt. Die Vorschrift des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB begrenzt insoweit die Dispositionsfreiheit des Geschä- digten (Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 513/19, NJW 2022, 543 Rn. 22 mwN). bb) Die Umsatzsteuer bleibt nicht nur dann fiktiv in diesem Sinne, wenn es nicht zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung kommt; sie bleibt es vielmehr auch dann, wenn der Geschädigte zwar tatsächlich eine Restitutionsmaßnahme veranlasst, diese Maßnahme aber nicht zur Grundlage seiner Abrechnung macht, sondern seinen Schaden fiktiv und damit ohne Bezug zu den tatsächlich getätigten Aufwendungen auf der Grundlage eines Sachver- ständigengutachtens abrechnet (Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 513/19, NJW 2022, 543 Rn. 23 mwN). Wie bereits unter b) ausgeführt, darf der 13 14 15 - 7 - Geschädigte die tatsächlich erfolgte Restitutionsmaßnahme dann auch nicht teil- weise - in Bezug auf die angefallene Umsatzsteuer - zum Gegenstand seiner im Übrigen fiktiven Abrechnung machen (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 513/19, NJW 2022, 543 Rn. 24; aA Elsner, jurisPR-VerkR 2/2022 Anm. 1). Anders als die Revision meint, steht dieses Ergebnis nicht im Widerspruch zu dem mit der Einführung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB verfolgten Zweck. Durch die gesetzliche Regelung wollte der Gesetzgeber zwar nichts an der Möglichkeit des Geschädigten ändern, den für die Herstellung erforderlichen Geldbetrag stets und insoweit zu verlangen, als er zur Herstellung des ursprünglichen Zu- standes tatsächlich angefallen ist (vgl. BT-Drs. 14/7752, 13 f., 23 f.). Diese Mög- lichkeit wird dem Geschädigten durch das Vermischungsverbot aber nicht ge- nommen. Wie oben ausgeführt bleibt es dem Geschädigten unbenommen, sei- nen Schaden konkret abzurechnen oder, wenn er ihn zunächst fiktiv abgerechnet hat, - im Rahmen der rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Schadensab- rechnung und der Verjährung - zu einer konkreten Berechnung auf der Grundlage der tatsächlich veranlassten Restitutionsmaßnahme überzugehen (vgl. Senats- urteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 513/19, NJW 2022, 543 Rn. 25 mwN). Nur dann ist die Umsatzsteuer für den Geschädigten "auf dem von ihm gewählten Weg" (BT-Drs. 14/7752 S. 23 f.) der Schadensbeseitigung und Abrechnung tat- sächlich angefallen im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB. cc) Nichts anderes gilt in der vom Senat bislang offen gelassenen (vgl. Senatsurteil vom 13. September 2016 - VI ZR 654/15, NJW 2017, 1310 Rn. 17) und auch durch das Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 (VI ZR 513/19, NJW 2022, 543 Rn. 21 ff.) nicht ausdrücklich entschiedenen Fallgestaltung einer Teil- reparatur zur Herstellung der Verkehrssicherheit. 16 17 - 8 - Zwar kann die Teilreparatur des Unfallfahrzeugs zur Wiederherstellung der Verkehrssicherheit - neben dessen weiterer Nutzung durch den Geschädig- ten über einen Zeitraum von im Regelfall mindestens sechs Monaten (vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Mai 2006 - VI ZR 192/05, BGHZ 168, 43) - zur Vorausset- zung für die Abrechenbarkeit von fiktiven Reparaturkosten werden, wenn diese den Wiederbeschaffungsaufwand (d.h. Wiederbeschaffungswert abzüglich Rest- wert) überschreiten (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, BGHZ 154, 395, 399 f., juris Rn. 10 ff.; vom 29. April 2008 - VI ZR 220/07, NJW 2008, 1941 Rn. 9; vom 23. November 2010 - VI ZR 35/10, NJW 2011, 667 Rn. 7). Diese von der Senatsrechtsprechung eröffnete Möglichkeit der Ersatzfähigkeit fiktiver Reparaturkosten über den Wiederbeschaffungsaufwand hinaus bis zur Grenze des Wiederbeschaffungswertes schützt in besonderem Maße das Integritätsinte- resse des an der weiteren Nutzung seines Fahrzeugs interessierten Geschädig- ten und dessen Dispositionsfreiheit (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, BGHZ 154, 395, 397 f., juris Rn. 7, 9; vom 23. Mai 2006 - VI ZR 192/05, BGHZ 168, 43 Rn. 7). Die umsatzsteuerpflichtige Teilreparatur ermöglicht in die- sem Fall erst die fiktive Abrechnung. Dies erlaubt dem Geschädigten aber nicht, sich darüber hinaus unter Vermengung von fiktiver und konkreter Abrechnung zusätzlich die Vorteile der konkreten Abrechnung zu sichern. Auch in diesem Fall fällt die Umsatzsteuer nicht auf die - nach der Entscheidung des Geschädigten der Schadensberechnung zugrunde gelegte - fiktive Reparatur an, sondern auf die - nach seiner Entscheidung gerade nicht abgerechnete - konkrete Teilrepa- ratur. Der Geschädigte darf auch insoweit nicht einzelne Elemente der einen Ab- rechnung mit der anderen kombinieren, sondern muss sich für eine Abrech- nungsart - fiktiv oder konkret - entscheiden. Andernfalls verstieße er gegen das Vermischungsverbot. d) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz der auf die Teilreparatur angefallenen Umsatzsteuer. Die in der von der Klägerin 18 19 - 9 - gewählten fiktiven Schadensabrechnung enthaltene Umsatzsteuer auf die Repa- raturkosten bleibt fiktiv, weil sie nicht angefallen ist, und wurde deshalb von der Klägerin zurecht nicht geltend gemacht, während die mit der Klageforderung gel- tend gemachte Umsatzsteuer zwar tatsächlich angefallen ist, jedoch auf eine Re- paratur, die von der Klägerin nicht abgerechnet wird. e) Soweit die Revision im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertreten hat, anderes müsse gelten, wenn der Geschä- digte hinsichtlich eines genau abgrenzbaren Teils des Schadens von der fiktiven zur konkreten Schadensabrechnung übergehe, liegt ein solcher Fall hier schon nicht vor. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen und die Revision zeigt keinen vom Berufungsgericht insoweit übergangenen In- stanzvortrag der Klägerin auf. von Pentz Offenloch Klein Allgayer Linder Vorinstanzen: AG Nordhorn, Entscheidung vom 09.06.2020 - 3 C 90/20 - LG Osnabrück, Entscheidung vom 08.12.2020 - 3 S 133/20 - 20

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