VI ZR 654/15

Umsatzsteuer bei fiktiver Schadensberechnung und Anforderungen an Schätzung entgangenen Gewinns • Bei fiktiver Schadensberechnung bemisst sich die zu berücksichtigende Umsatzsteuer nach dem fiktiven Ersatzbeschaffungsgeschäft, nicht nach einem tatsächlich später erfolgten Erwerb. • § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB schließt nur die tatsächlich angefallene Umsatzsteuer ein; fiktive Umsatzsteuer ist nicht zu ersetzen. • Vorteilsausgleich kann den Geschädigten treffen, wenn er tatsächlich Umsatzsteuer gezahlt und Vorsteuer abgezogen hat; dies betrifft aber nur die konkrete Abrechnung, nicht die fiktive. • Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberechnung ist unzulässig, soweit der Geschädigte die fiktive Abrechnung gewählt hat und die konkrete Ersatzbeschaffung nicht über den fiktiven Betrag hinausgeht. • Die Schätzung entgangenen Gewinns nach § 287 ZPO darf nicht erfolgen, wenn die Schätzgrundlage fehlt oder das Gericht durch überraschende Abweichung von eigenen Hinweisen das rechtliche Gehör verletzt. Der Kläger, Taxiunternehmer, machte nach einem Verkehrsunfall vom 21.12.2013 restlichen Schadensersatz gegenüber dem Haftpflichtversicherer der Beklagten geltend. Der Kläger rechnete fiktiv auf Gutachtenbasis ab; das Gutachten ergab einen Brutto-Wiederbeschaffungswert von 7.400 € und einen Restwert von netto 1.134,45 €. Der Kläger erwarb später ein regelumsatzbesteuertes Ersatzfahrzeug für 5.800 € brutto und zog Vorsteuer ab. Die Beklagte hatte bei der Regulierung Umsatzsteuer abgezogen und nur einen Teil des geltend gemachten Nutzungsausfalls gezahlt. Amtsgericht und Landgericht wichen in der Berechnung der USt- und Nutzungsausfallbeträge voneinander ab; der Kläger und die Beklagte legten Revision bzw. Anschlussrevision ein. Streitgegenstand war insbesondere, ob bei fiktiver Abrechnung die im Brutto-Wiederbeschaffungswert enthaltene Umsatzsteuer zu kürzen ist und wie der entgangene Gewinn zu bemessen ist. • Nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB ist nur die tatsächlich zur Wiederherstellung angefallene Umsatzsteuer ersatzfähig; fiktive Umsatzsteuer bleibt unersetzlich. • Weil der Kläger fiktiv auf Gutachtenbasis abrechnete, ist die maßgebliche Umsatzsteuer aus dem fiktiven Ersatzbeschaffungsgeschäft zu bestimmen; eine Verrechnung mit der tatsächlich später gezahlten Umsatzsteuer aus dem konkreten Erwerb ist nicht zulässig. • Der Tatrichter hatte zu prüfen, ob Fahrzeuge dieser Art auf dem Gebrauchtwagenmarkt der Regelbesteuerung (§ 10 UStG), der Differenzbesteuerung (§ 25a UStG) oder dem Privatverkauf unterliegen; insoweit kann bei Schätzung nach § 287 ZPO die überwiegende Wahrscheinlichkeit zugrunde gelegt werden. • Die Feststellungen ergaben, dass bei einer hypothetischen Ersatzbeschaffung Differenzbesteuerung vorlag, sodass im Brutto-Wiederbeschaffungswert nur ein Umsatzsteueranteil von 2,4 % (173,44 €) enthalten war; daraus folgt der vom Amtsgericht berechnete Netto-Wiederbeschaffungswert und der restliche Wiederbeschaffungsaufwand von 1.008,07 €. • Die Revision des Klägers gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Anrechnung der beim tatsächlichen Erwerb gezahlten Vorsteuer ist begründet; die Anschlussrevision zur Frage des entgangenen Gewinns ist ebenfalls begründet, weil die Schätzung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft ist. • Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts zum Nutzungsausfall ist fehlerhaft, weil es Angaben des Privatgutachtens falsch (Werktage statt Kalendertage) verstanden hat und den Zeitraum der Schadensfeststellung nicht ausreichend berücksichtigt hat. • Die Schätzung des entgangenen Gewinns verletzt das rechtliche Gehör, weil das Gericht von seiner vorherigen Hinweisführung überraschend abgewichen ist, und es fehlten tragfähige Anhaltspunkte für eine verlässliche Schätzung; daher ist die Frage an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat hebt das Berufungsurteil teilweise auf: Hinsichtlich des restlichen Wiederbeschaffungsaufwands hat der BGH dem Anspruch des Klägers in Höhe von 1.008,07 € nebst Zinsen sowie 35,70 € Sachverständigenkosten und Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 91,80 € stattgegeben, weil bei fiktiver Abrechnung die Umsatzsteuer nach dem fiktiven Ersatzbeschaffungsgeschäft zu bemessen ist (hier Differenzbesteuerung mit 2,4 %). Hinsichtlich des entgangenen Gewinns hat der BGH die Beurteilung des Berufungsgerichts beanstandet: Die Schätzung war rechtsfehlerhaft und verletzt das rechtliche Gehör; deshalb wird die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Kläger hat in Teilbereichen obsiegt, weil die fiktive Schadensberechnung korrekt angewandt wurde; der weitere Anspruch auf entgangenen Gewinn ist hingegen nicht entschieden und bedarf einer erneuten, rechtsfehlerfrei begründeten Feststellung durch das Berufungsgericht.