I ZR 129/21

ECLI:DE:BGH:2022:210422BIZR129.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 129/21 vom 21. April 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. April 2022 durch den Vor- sitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird unter Zurückwei- sung des Rechtsmittels im Übrigen der Beschluss des Oberlandesge- richts Rostock - 2. Zivilsenat - vom 2. August 2021 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin hinsichtlich der Widerklageanträge 1 und 2 a zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu tra- gen. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf insgesamt 65.001 € und für den zurückgewiesenen Teil des Beschwerdeverfahrens auf 45.000 € festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin kauft gewerblich Lebensversicherungen auf. Die Beklagte bietet Lebensversicherungen an. Im Zuge einer rechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien gab die Klägerin am 30. Januar 2017 eine Unterlassungsverpflichtung folgenden Inhalts ab: 1 2 - 3 - Die … [Klägerin] verpflichtet sich hiermit unter Verzicht auf den Zugang der Annahme- erklärung gegenüber der … [Beklagten], 1. es ab sofort zu unterlassen, selbst oder durch Dritte im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit (Lebens-)Versicherungsprodukten der … [Beklagten] zu be- haupten: a) Die … [Klägerin] erzielt einen höheren Rückkaufswert, als wenn man diesen di- rekt bei der … [Beklagten] anfordert. b) Es sei die Unterzeichnung einer Anwaltskanzlei notwendig, da die … [Beklagte] nur auf Druck eines Anwalts den Vertrag beende und ansonsten die Auszahlung des Rückkaufswerts verweigere. 2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorbezeichnete Unterlassungsver- pflichtung ist eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.001 € an die … [Beklagte] zu zahlen. Die Klägerin vereinbarte mit einer Versicherungsnehmerin der Beklagten einen wörtlich so bezeichneten "Kauf- und Abtretungsvertrag" bezogen auf eine Lebensver- sicherung mit der Nummer , in dessen § 5 Abs. 7 es heißt: … [Klägerin] überprüft das von der Gesellschaft angegebene Vertragsguthaben und fordert bei Zweifeln eine Nachberechnung auf Grundlage der höchstrichterlichen Recht- sprechung an. … [Klägerin] wird 50% des erzielten Mehrerlöses (= Nachzahlung abzü- glich Kosten) nach Zahlungseingang auf das vom Verkäufer vorgegebene Konto aus- zahlen. Mit Schreiben vom 9. Januar 2019 teilte die Klägerin der Beklagten die Abtre- tung mit und bat um Wertermittlung zum 1. Dezember 2018. Die Beklagte wandte sich daraufhin mit einem Schreiben vom 7. Februar 2019 an ihre vormalige Versicherungs- nehmerin, das die Klägerin mit ihrer Klage beanstandet hat. Mit ihrer Widerklage hat die Beklagte - soweit für die Revisionsinstanz bedeut- sam - beantragt, 1. die Klägerin zur Zahlung von 5.001 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu verur- teilen; 2. die Klägerin unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, a) gegenüber Versicherungsnehmern von Lebensversicherungen anzugeben, sie könne durch eine Überprüfung des von der Versicherungsgesellschaft angege- 3 4 5 - 4 - benen Rückkaufwertes/Vertragsguthabens und Anforderung einer Nachberech- nung auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung einen Mehrerlös erzielen, insbesondere durch Verwendung der folgenden Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen: [es folgt der Wortlaut von § 5 Abs. 7 des Vertrags] und die folgenden Angaben: "Mit unserer langjährigen Erfahrung am Zweitmarkt für Lebensversicherungen sind wir in der Lage, die Rückkaufswerte nach den Grundsätzen der BGH-Recht- sprechung zu überprüfen. Bei fehlerhafter Berechnung der Rückkaufswerte sei- tens der Versicherungsgesellschaften konnten wir häufig nicht unerhebliche Nachzahlungen für unsere Kunden erreichen. Durch unsere intensive Nachbear- beitung und Nachverfolgung der BGH-Urteile, die die Lebensversicherer in den letzten Jahren kassiert haben, konnten wir häufig erhebliche Mehrerlöse für un- sere Kunden realisieren. Die sehr zögerliche Umsetzung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch diverse Lebensversicherungen können Sie auf der Home- page der Verbraucherzentrale Hamburg nachlesen." Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach einem Hinweis durch Be- schluss zurückgewiesen (OLG Rostock, WRP 2021, 1624). Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, die mit der beabsichtigten Revision ihre Anträge auf Abweisung der Klage und Verurteilung nach der Widerklage weiterverfol- gen möchte. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur teilweisen Aufhebung des angegriffenen Beschlusses, soweit darin hinsichtlich der Widerklageanträge 1 und 2 a zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungs- gericht. 1. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Widerklageanträge 1 und 2 a wie folgt begründet: Ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vertragsstrafe bestehe nicht. Die vertragliche Unterlassungspflicht erfasse den Fall, dass die Klägerin im konkreten Einzelfall gegenüber einem potentiellen Kunden werbend erkläre, in seinem Fall einen höheren Rückkaufswert zu erzielen. Ein Verstoß gegen diese Pflicht sei weder in den 6 7 8 9 - 5 - AGB der Klägerin, insbesondere § 5 Abs. 7 des Vertrags, noch in den werblichen An- gaben auf der Homepage der Klägerin zu erkennen, weil darin jeweils nur die abstrakte Möglichkeit der Erzielung eines Mehrerlöses benannt werde. Das Landgericht habe aber auch zu Recht keinen Beweis darüber erhoben, ob die Klägerin die Kundin durch nach der Unterlassungserklärung unzulässige Angaben geworben habe. Die entspre- chende Darlegung der Beklagten, sie gehe davon aus, dass die Kundin mit der Be- hauptung geworben worden sei, die Einschaltung der Klägerin führe zur Erzielung ei- nes Mehrerlöses und/oder sei erforderlich, weil die Beklagte sonst keine Zahlungen leisten werde, sei unabhängig von der Frage, ob es sich um eine ins Blaue hinein erhobene Behauptung handele, nicht dem Beweis zugänglich, weil sie sich in einer nahezu wörtlichen Wiederholung des für die Subsumtion heranzuziehenden Wortlauts der Verbotsklausel aus der Unterlassungserklärung erschöpfe. Ein subsumtionsfähi- ger konkreter Lebenssachverhalt sei nicht vorgetragen. Dies habe mit der Frage der Reichweite der Substantiierungslast nichts zu tun; es liege schon kein Sachvortrag vor. Deshalb bestehe auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder auf ver- traglicher noch auf gesetzlicher Grundlage. 2. Das Berufungsgericht hat mit dieser Beurteilung den Anspruch der Beklagten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in zweifacher Weise ver- letzt. a) Zunächst liegt eine Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs darin, dass das Berufungsgericht im Rahmen der Beurteilung des Widerklageantrags 1 dem Vortrag der Beklagten zu unzulässigen Angaben bei der Werbung der Kundin nicht nachgegangen ist. aa) Art. 103 Abs. 1 GG vermittelt allen an einem gerichtlichen Verfahren Betei- ligten einen Anspruch darauf, sich zu dem in Rede stehenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern. Dem entspricht die Pflicht des Gerichts, tatsächliche und recht- 10 11 12 - 6 - liche Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu zie- hen (vgl. BVerfG, NJW 2017, 3218 Rn. 47; BGH, Beschluss vom 4. Februar 2021 - I ZR 169/20, RdTW 2021, 282 [juris Rn. 15] mwN). Das Gebot des rechtlichen Ge- hörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfah- rensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtbe- rücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Dabei darf das Gericht die An- forderungen an die Substantiierung des Parteivortrags nicht überspannen. Da die Handhabung der Substantiierungsanforderungen dieselben einschneidenden Folgen hat wie die Anwendung von Präklusionsvorschriften, verstößt sie gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie offenkundig unrichtig ist (BGH, RdTW 2021, 282 [juris Rn. 15] mwN). bb) Das Berufungsgericht hat im Streitfall die Anforderungen an die Substanti- ierung des Parteivortrags überspannt. (1) Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Partei- vortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behaup- tung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind. Genügt das Parteivorbringen diesen Anfor- derungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden; es ist dann Sache des Tatgerichts, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Zuverlässigkeit der Bekundun- gen erforderlich erscheinen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Oktober 2018 - III ZR 213/17, WM 2018, 2175 [juris Rn. 26] mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. März 2021 - I ZR 37/20, GRUR 2021, 971 [juris Rn. 32] = WRP 2021, 904 - myboshi, mwN). 13 14 - 7 - Falls die darlegungspflichtige Partei keinen Einblick in die Geschehensabläufe hat und ihr die Beweisführung deshalb erschwert ist, darf sie auch vermutete Tatsa- chen unter Beweis stellen. Sie ist grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaup- ten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Die Ablehnung eines angebotenen Beweises für eine grundsätz- lich erhebliche Tatsache ist nur zulässig, wenn sie so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie ohne greifbare Anhalts- punkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt worden ist, mithin aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechts- missbrauch darstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zu- rückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher Anhaltspunkte vor- liegen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, WM 2018, 2175 [juris Rn. 26] mwN). (2) Nach diesen Grundsätzen ist der Vortrag der Beklagten zur Werbung der Kundin mit nach der Unterlassungsverpflichtung unzulässigen Aussagen als hinrei- chend substantiiert zu beurteilen, so dass die Übergehung des Vortrags und der Ver- zicht auf die Einvernahme der Kundin als Zeugin den Anspruch der Beklagten auf Ge- währung rechtlichen Gehörs verletzen. Die Beklagte hat keinen Einblick in die Ver- triebstätigkeit der Klägerin und kann deshalb aus eigener Kenntnis nichts zu den Um- ständen der von der Klägerin gegenüber der Kundin entfalteten Werbung vortragen. Aus dem Umstand, dass die Kundin bisher Vertragspartnerin der Beklagten war, ergibt sich nichts anderes, weil die Kundin gegenüber der Beklagten mit Blick auf die Anbah- nung von Verträgen mit Dritten nicht auskunftspflichtig ist. Aus dem Umstand, dass der Vortrag der Beklagten seiner Formulierung nach auf den Wortlaut der Unterlas- sungsverpflichtung Bezug nimmt, lässt sich die Unsubstantiiertheit des Vortrags nicht herleiten, weil der Formulierung ein hinreichend erkennbarer Tatsachenkern inne- wohnt, der der Beweisaufnahme zugänglich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung lässt sich aus der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung, die materiell-rechtlich den Wegfall der 15 16 17 - 8 - Wiederholungsgefahr zur Folge hat, nicht ableiten, dass es in einem prozessualen Sinne für die Behauptung der Beklagten an jedem Anhaltspunkt fehle und sie deshalb in rechtsmissbräuchlicher Weise "ins Blaue hinein" getätigt worden sei. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die eindeutig, hinreichend bestimmt, ernsthaft, inhaltlich genügend, unwiderruflich und bedingungslos ist, lässt den durch eine Zuwiderhandlung begründeten gesetzlichen Unterlassungsanspruch entfallen, weil sie die Annahme rechtfertigt, der Schuldner werde durch die Aussicht einer an- dernfalls verwirkten Vertragsstrafe von einer erneuten Begehung des Verstoßes ab- gehalten (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 13. September 2018 - I ZR 117/15, GRUR 2018, 1258 [juris Rn. 53] = WRP 2018, 1476 - YouTube-Werbekanal II, mwN). Mit die- ser Rechtsfolge ist aber keineswegs die Möglichkeit erneuter Verstöße ausgeschlos- sen; die Vertragsstrafenbewehrung soll - im Gegenteil - gerade deren Ahndung ermög- lichen. Werden mit der Unterlassungsverpflichtung werbliche Behauptungen im Rah- men der Vertragsanbahnung gegenüber Dritten untersagt und hat der Unterlassungs- gläubiger im Einzelfall keine Kenntnis über das Geschäftsgebaren des Unterlassungs- schuldners, so kann es ihm regelmäßig nicht versagt werden, angesichts eines erfolg- ten Vertragsschlusses einen lediglich für wahrscheinlich gehaltenen Verstoß zu be- haupten. b) Eine weitere Gehörverletzung liegt darin, dass das Berufungsgericht im Rah- men der Beurteilung des Widerklageantrags 2 a Vortrag der Beklagten übergangen hat. aa) Die Garantie rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Sie brau- chen dabei zwar nicht jedes Vorbringen ausdrücklich zu bescheiden. Es müssen in den Gründen aber die wesentlichen Tatsachen- und Rechtsausführungen verarbeitet werden. Wenn ein bestimmter Vortrag einer Partei den Kern des Parteivorbringens darstellt und für den Prozessausgang von entscheidender Bedeutung ist, besteht für das Gericht eine Pflicht, die vorgebrachten Argumente zu erwägen. Ein Schweigen 18 19 - 9 - lässt hier den Schluss zu, dass der Vortrag der Prozesspartei nicht oder zumindest nicht hinreichend beachtet wurde (vgl. BVerfG, NJW-RR 2018, 694 Rn. 18 mwN; BGH, Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZR 180/20, RdTW 2021, 430 [juris Rn. 11]). bb) Danach hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zu einem Ver- stoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG gehörswidrig übergangen. Die Beklagte hat den Widerklageantrag 2 a, der sowohl auf einen Verstoß ge- gen die vertragliche Unterlassungspflicht als auch auf einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt ist, in tatsächlicher Hinsicht nicht nur mit der Erzielung eines Mehrerlöses, sondern auch damit begründet, die Klägerin gebe in unzutreffender Weise an, fachlich zu einer inhaltlichen Nachprüfung der Rückkaufswertmitteilung des Versicherers in der Lage zu sein. Soweit das Berufungsgericht einen Verstoß gegen die vertragliche Unterlas- sungspflicht verneint, kommt dieser weitere tatsächliche Gesichtspunkt aufgrund der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung der vertraglichen Unterlassungs- pflicht nicht zum Tragen. Anders verhält es sich jedoch mit einem Anspruch nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG. Soweit nach der Begründung des Zurückweisungsbeschlusses ein Anspruch nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nicht besteht, bezieht sich diese im Wege der Verweisung vorgenommene Begründung ausschließlich auf den vom Berufungs- gericht im Zusammenhang mit dem Verstoß gegen die vertragliche Unterlassungs- pflicht geprüften Gesichtspunkt der Erzielung eines Mehrerlöses. Die Frage der Vor- spiegelung einer in Wahrheit nicht bestehenden fachlichen Kompetenz wird von dieser Begründung nicht erfasst. Hierzu schweigt das Berufungsgericht, so dass anzuneh- men ist, dass es sich mit diesem Vortrag nicht in gebotener Weise befasst hat. III. Die weitergehende Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist zurückzuweisen, weil insoweit die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 20 21 22 23 - 10 - Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halb- satz 2 ZPO abgesehen. IV. Die Entscheidung über die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwer- deverfahrens, die nur insoweit anfallen, als die Beschwerde zurückgewiesen worden ist (Nr. 1242 KV GKG), beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Rostock, Entscheidung vom 22.09.2020 - 6 HKO 72/19 - OLG Rostock, Entscheidung vom 02.08.2021 - 2 U 17/20 - 24