II ZR 181/21

ECLI:DE:BGH:2022:210622UIIZR181.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 181/21 Verkündet am: 21. Juni 2022 Stoll Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG § 147 Abs. 2 Satz 1 Im Erkenntnisverfahren über Vergütungsansprüche des vom besonderen Vertreter mit der Geltendmachung von Ersatzansprüchen beauftragten Rechtsanwalts vertritt der besondere Vertreter jedenfalls dann die Aktiengesellschaft, wenn dieses Verfahren rechtshängig wird, bevor die Geltendmachung der Ersatzansprüche durch den beson- deren Vertreter abgeschlossen ist. BGH, Versäumnisurteil vom 21. Juni 2022 - II ZR 181/21 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2022 durch den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg, den Richter V. Sander, den Richter Dr. von Selle und die Richterin Adams für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 20. Oktober 2021 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Heidelberg vom 9. August 2019 wird als unzulässig verworfen. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens. Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten werden aus dem Rechtsstreit gewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Beschlüssen der Hauptversammlung der beklagten Aktiengesellschaft vom 30. Juni 2014 und 30. April 2015 wurde ein besonderer Vertreter nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG bestellt, um Ersatzansprüche der Gesellschaft unter anderem 1 - 3 - gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder geltend zu machen. In dem Bestel- lungsbeschluss vom 30. Juni 2014 ist u.a. Folgendes bestimmt: "Der besondere Vertreter darf sich ihm geeignet erscheinen- der Hilfspersonen, insbesondere solcher, die zur beruflichen Verschwiegenheit verpflichtet sind, bedienen und sich insbe- sondere in rechtlicher und technischer Hinsicht (z.B. durch ei- nen Fachmann auf dem Gebiet der Gelatine, Gelatineproduk- tion bzw.-verarbeitung) beraten und unterstützen lassen." Aus Anlass des Bestellungsbeschlusses vom 30. Juni 2014 schlossen der besondere Vertreter und die Beklagte eine Mandatsvereinbarung, in der sie die Befugnis, Hilfspersonen hinzuzuziehen, gleichlautend regelten sowie eine Ver- gütungsvereinbarung, nach der der besondere Vertreter berechtigt sein sollte, für seine und die von Hilfspersonen zu erbringenden Beratungsleistungen einen an- gemessenen Vorschuss in Rechnung zu stellen. Mit Bestellungsbeschluss vom 30. April 2015 wurde der Auftrag zur Geltendmachung unter Wiedergabe des Beschlusswortlauts vom 30. Juni 2014 auf weitere Anspruchsgegner erstreckt. Auf der Grundlage der Geltendmachungs- und Bestellungsbeschlüsse machte der besondere Vertreter in zwei erstinstanzlichen Verfahren Ersatzan- sprüche geltend. Nach einem klageabweisenden Urteil schloss der besondere Vertreter im Namen der Beklagten mit der Klägerin, einer Anwalts-Partner- schaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, eine später erweiterte "Man- dats- und Vergütungsvereinbarung", deren Gegenstand die zivilrechtliche Bera- tung und Prozessvertretung der Beklagten im Zusammenhang mit diesen beiden Rechtsstreitigkeiten war. Vereinbart wurden ein Stundensatz in Höhe von 350 € netto und eine Abrechnung in Zeiteinheiten von 6 Minuten. Der Klägerin wurde gestattet, in angemessenen Zeitabständen Zwischenrechnungen zu stellen. 2 3 - 4 - Die Klägerin stellte der Beklagten, vertreten durch den besonderen Ver- treter, mehrere Zwischenrechnungen. Der besondere Vertreter billigte die Rech- nungen und leitete sie jeweils dem Vorstand der Beklagten mit der Bitte um Aus- gleich zu. Die ersten beiden Honorarrechnungen ließ der Vorstand bezahlen, be- hielt sich zuletzt jedoch Schadensersatzansprüche gegen den besonderen Ver- treter wegen der Höhe des für nicht mehr vertretbar gehaltenen Aufwands vor. Gegen die Honorarrechnung vom 6. November 2017 über 380.347,80 € wandte der Vorstand ein, dass ein unsachgemäß hoher Aufwand abgerechnet werde. Die Beklagte bezahlte einen Teilbetrag i.H.v. 305.587,72 €. Die Zahlung des Restbetrags und weiterer vom besonderen Vertreter gebilligter Honorarrechnun- gen der Klägerin lehnte der Vorstand ab. Mit ihrer gegen die Beklagte, vertreten durch den besonderen Vertreter gerichteten Klage verlangt die Klägerin weitergehende Vergütung in Höhe von 308.969,75 €. Der besondere Vertreter hat für die Beklagte erklärt, er erkenne die Ansprüche der Klägerin unter dem Vorbehalt des Vorliegens der Prozess- handlungsvoraussetzungen an. Der Vorstand hat für die Beklagte Klageabwei- sung beantragt. Später hat die Beklagte, nunmehr vertreten durch Vorstand und Aufsichtsrat, eine von zwei Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsratsvorsit- zenden unterzeichnete Vollmacht sowie einen Protokollauszug der Aufsichtsrats- sitzung vom 17. Dezember 2018 eingereicht. Danach hat sich der Aufsichtsrat dem Vorstand angeschlossen, vorsorglich selbst im Namen der Gesellschaft ei- nen Prozessvertreter beauftragt und sämtliche Prozesshandlungen genehmigt, die durch den vom Vorstand beauftragten Prozessvertreter vorgenommenen wurden. Das Landgericht (LG Heidelberg, ZIP 2020, 416) hat die Beklagte entspre- chend ihres Anerkenntnisses verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten, vertreten 4 5 6 - 5 - durch Vorstand und Aufsichtsrat, hat das Berufungsgericht das Urteil des Land- gerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision strebt die Klägerin die Zurückweisung der Berufung der Beklagten an. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und zur Verwerfung der Berufung der Beklagten als unzulässig. Über die Revision ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht ord- nungsgemäß vertreten war. Das Urteil beruht inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). I. Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, ZIP 2022, 948) hat zur Begrün- dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei unzulässig, weil die Beklagte durch den besonderen Vertreter nicht nach Vorschrift der Ge- setze vertreten werde. Die dem besonderen Vertreter in § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG zugewiesene Aufgabe, Ersatzansprüche geltend zu machen, umfasse dem Wort- laut nach nicht die Prozessvertretung in einem Passivprozess, der Ansprüche aus einem vom besonderen Vertreter im Namen der Gesellschaft begründeten Auftragsverhältnis zum Gegenstand habe. Eine entsprechende Befugnis ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer aus der gesetzlichen Aufgaben- zuweisung abgeleiteten Annexkompetenz. Dem besonderen Vertreter könne die Befugnis zur Vertretung der Aktien- gesellschaft in einem Rechtsstreit gegen zum Zweck der Geltendmachung von 7 8 9 - 6 - Ersatzansprüchen mandatierten Rechtsanwälten weder als Hilfszuständigkeit in- nerhalb der ihm zugewiesenen Aufgabe noch kraft Sachzusammenhangs zuer- kannt werden. Eine der außergerichtlichen und gerichtlichen Vertretung der Ge- sellschaft durch den Aufsichtsrat im Zusammenhang mit der Beauftragung von Sachverständigen nach § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG vergleichbare Fallgestaltung liege nicht vor, weil § 147 AktG keine Regelung von Einzelbefugnissen enthalte, an die eine Annexkompetenz geknüpft werden könne. § 111 Abs. 2 AktG weise dem Aufsichtsrat bei der Ausübung seiner Mitwirkungs- und Kontrollbefugnisse einen eigenen Aufgabenbereich zu, in dessen Rahmen die Geschäftsführungs- befugnis des Vorstands nicht tangiert werde. Im Bereich der mittelbar auf die An- spruchsverfolgung gerichteten Rechtshandlungen des besonderen Vertreters habe der Gesetzgeber davon abgesehen, diesem ausdrücklich einen eigenen, von der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands abgegrenzten Aufgabenbe- reich zuzuweisen. Das Recht, die Gesellschaft beim Vertragsschluss mit den zum Zweck der Geltendmachung beauftragten Rechtsanwälten zu vertreten, folge aus einer un- geschriebenen Annexkompetenz zu § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG, die aber den vor- liegenden Kompetenzkonflikt nicht löse. Mit der Anerkennung einer Befugnis des besonderen Vertreters, die Aktiengesellschaft in einem gegen von ihm manda- tierte Rechtsanwälte geführten Rechtsstreit gerichtlich zu vertreten, werde die in § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG normierte Befugnis, Ersatzansprüche geltend zu machen, nicht lediglich im Sinne einer Hilfszuständigkeit zu Ende gedacht, son- dern substanziell erweitert. Die Befugnis zur gerichtlichen Vertretung der Gesell- schaft im Rechtsstreit gegen die von ihm beauftragten Rechtsanwälte würde eine Ausnahme von dem Grundsatz darstellen, dass der besondere Vertreter keinen Zugriff auf Finanzmittel der Aktiengesellschaft habe. Im Übrigen könne der be- sondere Vertreter - anders als der Aufsichtsrat - auch von einer Verpflichtung der Gesellschaft absehen, die Hilfspersonen in eigenem Namen beauftragen und die 10 - 7 - hierfür erforderlichen Auslagen als Aufwendungsersatz einschließlich der Zah- lung eines Vorschusses verlangen. Mit einer Kompetenzerweiterung in diesem Umfang ginge auch die zumin- dest abstrakte Gefahr einher, dass der besondere Vertreter den Prozess nicht mit der gebotenen Sorgfalt und allein am wohlverstandenen Interesse der Ge- sellschaft ausgerichtet führe. Besonders greifbar werde dies, wenn der beson- dere Vertreter seine eigene Kanzlei mandatiert habe. Die Erweiterung der Befugnisse des besonderen Vertreters um die Zu- ständigkeit für die gerichtliche Vertretung der Aktiengesellschaft in einem Rechts- streit gegen von ihm mandatierte Rechtsanwälte sei auch nicht aus Gründen des Sachzusammenhangs zu der ihm zugewiesenen Aufgabe der Geltendmachung und deren effektiver Erledigung geboten. Zwar bestehe die abstrakte Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung der Tätigkeit des besonderen Vertreters, wenn die Prozessvertretung einem Organ obliege, gegen dessen Mitglieder Ersatzan- sprüche geltend gemacht würden. Die Interessenlage sei indes keine andere als in einem Rechtsstreit zwischen Gesellschaft und besonderem Vertreter über die Vergütung seiner eigenen Tätigkeit und den Ersatz von Aufwendungen, nament- lich für die im eigenen Namen beauftragten Hilfspersonen. Diesem Ergebnis könne kein Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach Rechts- klarheit und Kontinuität in Bezug auf die Aufgabenwahrnehmung in der Aktienge- sellschaft entgegengehalten werden. Aufgrund der Stellung des besonderen Ver- treters als anlassbezogen und zeitlich begrenzt tätigem "Ad-hoc-Organ" könne der Rechtsverkehr keine Kontinuität in der Aufgabenwahrnehmung erwarten. Ein Gleichlauf der Kompetenz zum Abschluss eines Vertrags und die Befugnis zur Prozessvertretung in einem diesen Vertrag betreffenden Rechtsstreit könne dem Kapitalgesellschaftsrecht als Grundsatz nicht entnommen werden. 11 12 13 - 8 - Der Vertretungsmangel sei nicht geheilt worden. Es könne dahinstehen, ob der Vorstand allein oder zusammen mit dem Aufsichtsrat zur gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft in dem vorliegenden Honorarklageverfahren berufen sei. Beide Organe hätten die Genehmigung der bisherigen Prozessführung sei- tens des besonderen Vertreters ausdrücklich verweigert. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Vertretung der beklagten Aktiengesellschaft richtet sich nach den Vorschrif- ten des bürgerlichen Rechts, § 51 Abs. 1 ZPO. Nach diesen ist der besondere Vertreter zur Vertretung der Beklagten in diesem Rechtsstreit berufen. 1. Die Aktiengesellschaft wird entsprechend der Regel des § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich durch ihren Vorstand als dem zu ihrer Außenvertretung berufenen Organ vertreten (BGH, Urteil vom 17. Mai 1993 - II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 345). Dies gilt jedoch nicht, wenn und soweit das Aktiengesetz die Vertretung der Gesellschaft einem anderen Organ zuweist (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796). Der besondere Vertreter ist insoweit gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft, als seine Befugnis reicht, Ersatz- ansprüche gegen Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats im Namen der Ge- sellschaft zu verfolgen. Diese Vertretungsmacht ist ein abgespaltener Teil der umfassenden gesetzlichen Vertretungsmacht des Vorstands (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 - II ZR 140/79, ZIP 1981, 178, 179; Beschluss vom 28. April 2015 - II ZB 19/14, ZIP 2015, 1286 Rn. 15). Im Rahmen seines Aufgabenkreises ist der besondere Vertreter Organ der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 - II ZR 140/79, ZIP 1981, 178, 179; Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 225/08, ZIP 2011, 2195; Beschluss vom 18. Juni 2013 - II ZA 4/12, ZIP 2013, 1467 Rn. 3; Beschluss vom 28. April 2015 - II ZB 19/14, ZIP 2015, 1286 Rn. 13; Beschluss vom 8. Januar 2019 - II ZR 94/17, AG 2019, 682 Rn. 2). 14 15 16 - 9 - 2. Die Vertretungsbefugnis des besonderen Vertreters erstreckt sich auf die zur Geltendmachung der Ersatzansprüche erforderlichen Hilfsgeschäfte. Zu diesen gehört die Beauftragung eines Rechtsanwalts im Namen der Gesellschaft für die Verfolgung der Ersatzansprüche und die Befugnis zur gerichtlichen Ver- tretung der Gesellschaft gegenüber dem Rechtsanwalt in einem Erkenntnisver- fahren, das vor dem Abschluss der Geltendmachung der Ersatzansprüche we- gen einer Streitigkeit über Honoraransprüche aus dem Auftragsverhältnis be- ginnt. a) Die Vertretungsmacht des besonderen Vertreters umfasst den Ab- schluss derjenigen Geschäfte, die zur Geltendmachung des Anspruchs erforder- lich sind. aa) Der Wortlaut des § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG grenzt den Umfang der dem besonderen Vertreter zugewiesenen Kompetenz nicht eindeutig ab. Er re- gelt schon die Befugnis des besonderen Vertreters zur Vertretung der Gesell- schaft nicht ausdrücklich, sondern weist ihm nur die Aufgabe zu, Ersatzansprü- che geltend zu machen. Über die Berechtigung, für die Wahrnehmung der Auf- gaben Hilfspersonen heranzuziehen und als Vertreter der Aktiengesellschaft zu beauftragen, sagt § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG nichts aus. bb) Die Zuweisung der Vertretungsmacht an den Vorstand gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG besagt zwar, dass andere Organe die Aktiengesellschaft nur vertreten können, wenn ihnen abweichend von dieser Grundregel die gesetzliche Vertretung übertragen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1988 - II ZR 159/87, BGHZ 103, 213, 214). Bei der Abgrenzung der Kompetenzen ist aber zu berücksichtigen, dass die Bestimmungen des Aktiengesetzes über die Aufgaben der Organe der Gesellschaft nur teilweise die damit verbundenen Ver- tretungskompetenzen regeln (BGH, Urteil vom 20. März 2018 - II ZR 359/16, 17 18 19 20 - 10 - BGHZ 218, 122 Rn. 14 mwN). Dies gilt für den besonderen Vertreter in gleicher Weise, so dass seine Rechte und Pflichten aus seiner Aufgabenzuweisung in Abgrenzung zu den Kompetenzen anderer Organe durch Auslegung zu ermitteln sind (KK-AktG/Rieckers/Vetter, 3. Aufl., § 147 Rn. 500; Schmolke in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 147 Rn. 381 f., 386). Der Umfang der Vertretungszuständigkeit des besonderen Vertreters für die im Zusammenhang mit der Aufgabenwahrneh- mung anfallenden Hilfsgeschäfte bestimmt sich aus dem Inhalt der jeweiligen Aufgabenzuweisung (vgl. RGZ 83, 248, 252). Entscheidend ist dabei, dass die Anerkennung der Kompetenz für Hilfsgeschäfte nicht zu einer Erweiterung des sachlichen Aufgabenbereichs führt, sondern sich innerhalb einer zugewiesenen Aufgabe auf die Stadien der Vorbereitung und Durchführung der Aufgabenwahr- nehmung bezieht. Diese Anbindung an den sachlichen Aufgabenbereich setzt der Kompetenzzuweisung für Hilfsgeschäfte einen engen Rahmen (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2018 - II ZR 359/16, BGHZ 218, 122 Rn. 19). cc) Die Geltendmachung des Ersatzanspruchs durch den besonderen Vertreter umfasst dessen Durchsetzung auf gerichtlichem und auf außergericht- lichem Weg (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 - II ZR 140/79, ZIP 1981, 178, 179 f.). Dem besonderen Vertreter obliegt auch die Prüfung der Prozessaussich- ten unter prozessökonomischen Gesichtspunkten (RegE KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 21). Die Vertreterbestellung soll die dem Schutz der Ak- tionäre dienende Anspruchsverfolgung nach § 147 Abs. 1 AktG gegen Interes- sen- und Loyalitätskonflikte in Vorstand und Aufsichtsrat absichern und verhin- dern, dass Ersatzansprüche der Gesellschaft auf Grund einer Befangenheit der Mitglieder der Verwaltungsorgane nicht oder nicht mit Nachdruck durchgesetzt werden (RGZ 83, 248, 249; BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 252; Urteil vom 30. Juni 2020 - II ZR 8/19, BGHZ 226, 182 Rn. 39; RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 19 f.; Schmolke in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 147 Rn. 212; KK-AktG/Rieckers/Vetter, 3. Aufl., § 147 Rn. 282; 21 - 11 - MünchKommAktG/Arnold, 5. Aufl., § 147 Rn. 74). Der Umfang des Mandats des besonderen Vertreters und die Reichweite seiner Vertretungsmacht ergeben sich aus dem Geltendmachungsbeschluss gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG (BGH, Urteil vom 30. Juni 2020 - II ZR 8/19, BGHZ 226, 182 Rn. 24). b) Der besondere Vertreter kann zur Anspruchsverfolgung einen Rechts- anwalt im Namen der Gesellschaft beauftragen (KG, AG 2012, 328, 329; Uwe H. Schneider, ZIP 2013, 1985, 1988; Humrich, Der besondere Vertreter im Aktienrecht, 2013, S. 184; BeckOGK AktG/Mock, Stand: 1.2.2022, § 147 Rn. 187; MünchKommAktG/Arnold, 5. Aufl., § 147 Rn. 88; Koch, AktG, 16. Aufl., § 147 Rn. 34; KK-AktG/Rieckers/Vetter, 3. Aufl., § 147 Rn. 509; Schmolke in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 147 Rn. 386, 388; Krebs in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 147 Rn. 25). Soweit der besondere Vertreter nicht selbst Rechtsanwalt ist, wird er spätestens für die gerichtliche Geltendmachung der Ersatzansprüche regelmäßig gezwungen sein, einen solchen mit der Führung des Rechtsstreits zu beauftragen. Wenn der besondere Vertreter selbst die Prozessvertretung der Ge- sellschaft übernehmen kann, gilt nichts Anderes. Dies beruht darauf, dass die Art und Weise der Geltendmachung der Ansprüche im Ermessen des besonderen Vertreters liegt (KG, AG 2012, 328, 329; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 147 Rn. 27; MünchKommAktG/Arnold, 5. Aufl., § 147 Rn. 82; Holzborn/Jänig in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 147 Rn. 13; Koch, AktG, 16. Aufl., § 147 Rn. 25) und er in eigener Verantwortung allein im Interesse der Gesellschaft tätig wird (MünchKommAktG/Arnold, 5. Aufl., § 147 Rn. 88; KK-AktG/Rieckers/Vetter, 3. Aufl., § 147 Rn. 280; Schmolke in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 147 Rn. 386, 388). Gegen die Befugnis des besonderen Vertreters zur Verpflichtung der Ge- sellschaft kann deshalb nicht eingewandt werden, dass der gerichtlich bestellte besondere Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 Satz 5 AktG einen Anspruch gegen die 22 23 - 12 - Gesellschaft auf Ersatz angemessener barer Auslagen hat. Das schließt die Be- fugnis zur Vertretung der Gesellschaft nicht aus (Uwe H. Schneider, ZIP 2013, 1985, 1988; KK-AktG/Rieckers/Vetter, 3. Aufl., § 147 Rn. 509). c) Im Erkenntnisverfahren über Vergütungsansprüche des vom besonde- ren Vertreter mit der Geltendmachung von Ersatzansprüchen beauftragten Rechtsanwalts vertritt der besondere Vertreter jedenfalls dann die Aktiengesell- schaft, wenn dieses Verfahren rechtshängig wird, bevor die Geltendmachung der Ersatzansprüche durch den besonderen Vertreter abgeschlossen ist. aa) Ob sich die Vertretungsbefugnis des besonderen Vertreters auch auf die Vertretung der Gesellschaft im Prozess über die Vergütung von Hilfspersonen erstreckt, die der besondere Vertreter im Namen der Gesellschaft beauftragt hat, wird unterschiedlich beantwortet (bejahend Mock/Goltner, EWiR 2020, 139, 140; BeckOGK AktG/Mock, Stand: 1.2.2022, § 147 Rn. 187 f.; Weber in Hölters/We- ber, AktG, 4. Aufl., § 78 Rn. 6; MünchKommAktG/Arnold, 5. Aufl., § 147 Rn. 88; verneinend Hippeli, jurisPR-HaGesR 1/2022 Anm. 6). bb) Die Frage ist jedenfalls für ein Erkenntnisverfahren gegen die mit der Geltendmachung der Ersatzansprüche beauftragten Rechtsanwälte zu bejahen, wenn die Geltendmachung noch andauert. (1) Der der Aufgabenzuweisung zu Grunde liegende Zweck würde nicht erfüllt, wenn die Vertretungsbefugnis des besonderen Vertreters auf die Erteilung des Auftrags beschränkt wäre. Der besondere Vertreter kann mit der Erteilung des Auftrags zwar dessen Gegenstand bestimmen. Zu einer sachgerechten Auf- gabenwahrnehmung gehört es aber auch, dass er die eingesetzten Hilfsperso- nen bei ihrer Tätigkeit anleitet und überwacht sowie nach der Ausführung des Auftrags darüber befindet, ob der Auftrag sachgerecht erfüllt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2018 - II ZR 359/16, BGHZ 218, 122 Rn. 22 mwN; 24 25 26 27 - 13 - KK-AktG/Rieckers/Vetter, 3. Aufl., § 147 Rn. 548; BeckOGK AktG/Mock, Stand: 1.2.2022, § 147 Rn. 157.3). Entgegen der Sicht des Berufungsgerichts ergibt sich aus dem Urteil des Senats vom 23. September 1996 nichts Gegentei- liges (BGH, Urteil vom 23. September 1996 - II ZR 126/95, ZIP 1996, 2071, 2072). (2) Die Prozessvertretung der Aktiengesellschaft in einem Erkenntnisver- fahren gegen die Hilfsperson ist vom Inhalt der Aufgabenzuweisung gedeckt. Die Zuständigkeit für die gerichtliche Vertretung der Aktiengesellschaft in einem Rechtsstreit gegen die Hilfsperson berührt typischerweise den der Aufga- benzuweisung innewohnenden Zweck, die Ersatzansprüche unabhängig von Vorstand und Aufsichtsrat zu verfolgen. Wie bei dem für den Aufsichtsrat gelten- den § 112 AktG kommt es auch hier nicht darauf an, ob die Gefahr einer Beein- trächtigung tatsächlich vorhanden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die abs- trakte Gefahr eines Eingriffs in die eigenverantwortliche Anspruchsverfolgung vorliegt, was im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit aufgrund typi- sierender Betrachtung festzustellen ist (BGH, Urteil vom 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796; Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 364/02, ZIP 2005, 348; Urteil vom 20. März 2018 - II ZR 359/16, BGHZ 218, 122 Rn. 25). Eine Gefährdung der unabhängigen Aufgabenwahrnehmung kann schon darin bestehen, dass der besondere Vertreter verpflichtet wäre, dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat die für die Führung des Rechtsstreits erforderlichen Infor- mationen zu geben und er dabei Sachverhalte offenbaren müsste, hinsichtlich derer er im Hinblick auf die noch andauernde Anspruchsverfolgung ein Geheim- haltungsinteresse hat. Dass der Sachverhalt dem Vorstand und dem Aufsichtsrat durch den Geltendmachungsbeschluss grundsätzlich bekannt ist, ändert daran nichts. 28 29 30 - 14 - Die eigenverantwortliche Geltendmachung der Ersatzansprüche ist auch dann gefährdet, wenn der besondere Vertreter die Hilfsperson außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens nicht zur ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung oder zur Herausgabe von Unterlagen bewegen kann, die sie zur Erfüllung des Auftrags erhalten hat. Entsprechendes gilt bei einer Streitigkeit über die Verwendungs- möglichkeiten der Arbeitsergebnisse. In diesen Fällen könnte, wäre ein anderes Organ zur gerichtlichen Vertretung der Gesellschaft berufen, die eigenverant- wortliche Aufgabenerfüllung unterlaufen werden. Dem kann nicht mit dem Argu- ment begegnet werden, dass dieses Organ bei der Wahrnehmung der Prozess- vertretung der Legalitätspflicht unterliegt und deswegen gehalten ist, etwaige der Gesellschaft zustehende Ansprüche zu verfolgen bzw. unberechtigte Ansprüche abzuwehren. Die Bestellung des besonderen Vertreters dient gerade dazu, un- geachtet dessen bestehende Loyalitätskonflikte zu vermeiden. Die Unabhängig- keit und Eigenverantwortlichkeit der Aufgabenwahrnehmung ist im Übrigen schon dadurch berührt, dass dem besonderen Vertreter das Recht genommen wäre, selbst über die Führung eines Rechtsstreits mit der Hilfsperson zu ent- scheiden (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2018 - II ZR 359/16, BGHZ 218, 122 Rn. 26). Das Interesse an einer klaren und rechtssicheren Bestimmung der Zustän- digkeit verbietet es, diese vom Gegenstand des Rechtsstreits abhängig zu ma- chen. Zudem ist auch bei einem Streit über die Höhe der Vergütung der Hilfsper- son eine Gefährdung von Interessen des besonderen Vertreters möglich, denn die Hilfsperson könnte schon durch die antizipierte Möglichkeit einer Vorteilsge- währung oder Disziplinierung durch Vorstand oder Aufsichtsrat im Rahmen eines Vergütungsprozesses beeinflusst und damit die eigenverantwortliche Geltend- machung von Ersatzansprüchen durch den besonderen Vertreter beschnitten werden. So besteht die abstrakte Gefahr, dass der Vorstand die Anspruchsver- folgung dadurch erschwert, dass er der Hilfsperson ihre Vergütung vorenthält 31 32 - 15 - oder zu einem für die Hilfsperson vorteilhaften Vergleich im Vergütungsrechts- streit bereit ist, der sich mittelbar auf das Ergebnis der Prüfung der Vorstandstä- tigkeit auswirkt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der besondere Vertreter im eigenen Namen Hilfskräfte beauftragen und deren Vergütung als Auslagen geltend machen könnte und er selbst auch darauf angewiesen ist, seine Vergütungsansprüche gegen die Gesellschaft durchzusetzen. Die Befug- nis, Hilfskräfte im Namen der Gesellschaft zu beauftragen, dient auch dazu, eigene Kostenrisiken zu minimieren (Uwe H. Schneider, ZIP 2013, 1985, 1988). (3) Dass die Befugnisse des besonderen Vertreters keine detaillierte Re- gelung erfahren haben, steht dem nicht entgegen. Die im Vergleich zu § 147 Abs. 2 AktG detailliertere Regelung der Überwachungsaufgaben des Aufsichts- rats und der Befugnisse zur Beauftragung Dritter in § 111 AktG hat ihren Grund insbesondere darin, dass der Aufsichtsrat seine Geschäfte gemäß § 111 Abs. 6 AktG grundsätzlich selbst wahrzunehmen hat. Sie erlaubt nicht den Schluss, dass die Befugnisse des besonderen Vertreters im Hinblick auf die ihm oblie- gende Aufgabe beschränkt wären, sondern unterstreicht nur die Notwendigkeit, die Befugnisse des besonderen Vertreters im Verhältnis zu den anderen Gesell- schaftsorganen aus seiner Aufgabenstellung heraus zu ermitteln. (4) Der besondere Vertreter erlangt auch keine systemwidrige Verfü- gungsmacht über das Vermögen der Gesellschaft, weil er der Hilfsperson mit ei- nem Anerkenntnis einen Zahlungstitel gegen die Gesellschaft verschaffen kann. Der besondere Vertreter wird ausschließlich im Interesse der Gesellschaft tätig und muss prüfen, ob die gegen sie gerichteten Ansprüche begründet sind. Soweit Ansprüche der beauftragten Rechtsanwälte tatsächlich nicht bestehen, ist die Gesellschaft vor den Handlungen des besonderen Vertreters durch dessen Haf- tung hinreichend geschützt, unabhängig davon, ob diese aus einer entsprechen- den Anwendung von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG (so Schmolke in Großkomm. AktG, 33 34 - 16 - 5. Aufl., § 147 Rn. 601) oder, ggf. zusätzlich, gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus dem der Tätigkeit des besonderen Vertreters zugrunde liegenden Geschäftsbesor- gungsverhältnis folgt (Bayer/Selentin, ZGR 2022, 159, 167; MünchKomm- AktG/Arnold, 5. Aufl., § 147 Rn. 107; KK-AktG/Rieckers/Vetter, 3. Aufl., § 147 Rn. 731 f.; BeckOGK AktG/Mock, Stand: 1.2.2022, § 147 Rn. 174, 174.3). Ob sich bei der Beauftragung einer mit dem besonderen Vertreter zur gemeinsamen Berufsausübung verbundenen Person im Hinblick auf mögliche Interessenkon- flikte etwas Anderes ergeben kann, muss vorliegend nicht entschieden werden (vgl. MünchKommAktG/Arnold, 5. Aufl., § 147 Rn. 88). (5) Negative Auswirkungen auf den Schutz des Rechtsverkehrs sind nicht zu erwarten. Im Gegenteil stellt die Befugnis des besonderen Vertreters, die Ge- sellschaft in Verfahren über Streitigkeiten zu vertreten, die in der Beauftragung von Hilfspersonen wurzeln, die Rechtsklarheit und Kontinuität in Bezug auf die Aufgabenwahrnehmung und die Vertretung der Gesellschaft her. Für die Hilfs- person ist es ohne weiteres einsichtig, wenn die Gesellschaft im Prozess von demselben Organ vertreten wird wie bei seiner Beauftragung. III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 1. Vorstand und Aufsichtsrat sind aus dem Rechtsstreit zu weisen, weil sie nicht zur Vertretung der Beklagten befugt sind. 35 36 37 - 17 - a) Wenn die Legitimation einer als gesetzlicher Vertreter auftretenden Per- son während des Rechtsstreits in Frage gestellt wird, so ist die nicht legitimierte Person aus dem Rechtsstreit zu weisen. Das ist zwar im Gesetz nicht geregelt, ergibt sich aber aus der Notwendigkeit, den nicht befugten Vertreter von weiteren Prozesshandlungen für die von ihm nicht vertretene Partei auszuschließen (BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 - II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 79 f.). b) Vorstand und Aufsichtsrat sind vorliegend im Hinblick auf die Vertre- tungsbefugnis des besonderen Vertreters von der Vertretung der Beklagten aus- geschlossen. aa) Nach einhelliger Auffassung verdrängt der besondere Vertreter im Rahmen seiner Zuständigkeit die für die Geltendmachung der Ersatzansprüche zuständigen Organe der Gesellschaft (LG München I, ZIP 2007, 1809, 1816; Hüffer, ZHR 174 [2010], 642, 664; Binder, ZHR 176 [2012], 380, 386; Kling, ZGR 2009, 190, 212; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichts- rats, 7. Aufl., § 7 Rn. 459 Fn. 462; Böbel, Die Rechtstellung der besonderen Ver- treter gem. § 147 AktG, 1999, S. 56 ff.; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 147 Rn. 23; MünchKommAktG/Arnold, 5. Aufl., § 147 Rn. 95; Münch- KommAktG/Habersack, 5. Aufl., § 112 Rn. 5; Schmolke in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 147 Rn. 392; Koch, AktG, 16. Aufl., § 147 Rn. 23; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz, AktG, 2. Aufl., § 147 Rn. 25; BeckOGK AktG/Mock, Stand: 1.2.2022, § 147 Rn. 186; KK-AktG/Rieckers/Vetter, 3. Aufl., § 147 Rn. 505). Allerdings wird in Bezug auf die Vertretungskompetenz des Aufsichtsrats für Hilfsgeschäfte vertreten, die Vertretungsmacht des Vorstands bleibe neben derjenigen des Aufsichtsrats bestehen (vgl. Werner, ZGR 1989, 369, 383 f.; MünchHdB GesR IV/Hoffmann-Becking, 5. Aufl., § 23 Rn. 2; Hoffmann-Becking, 38 39 40 41 - 18 - ZGR 2011, 136, 141; MünchKommAktG/Habersack, 5. Aufl., § 112 Rn. 4; aA, verdrängende Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats, KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 112 Rn. 24; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 112 Rn. 54; Rahlmeyer/Groh, NZG 2014, 1232, 1233; Wasmann in Goette/Arnold, Handbuch Aufsichtsrat, § 4 Rn. 2643; vermittelnd Fleischer/Wedemann, GmbHR 2010, 449, 456). bb) Im Fall der Prozessvertretung der Gesellschaft schließt die Vertre- tungsbefugnis des besonderen Vertreters diejenige anderer Gesellschaftsorgane aus. Dies beruht darauf, dass - wie oben näher dargelegt - die Prozessvertretung durch den Vorstand die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision mit sich brächte (Fleischer/Wedemann, GmbHR 2010, 449, 456) und zudem die Gefahr sich widersprechender Prozesshandlungen bestünde (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276). Da der besondere Vertreter sich der Berufung gegen das Anerkenntnisur- teil nicht angeschlossen hat und Vorstand und Aufsichtsrat nicht zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sind, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Be- rufung als unzulässig zu verwerfen. 42 43 - 19 - IV. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen das Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Not- frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieses Urteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechts- anwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unter- zeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen. Born B. Grüneberg V. Sander von Selle Adams Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 09.08.2019 - 4 O 366/18 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 20.10.2021 - 11 U 10/19 - 44