6 StR 419/22

ECLI:DE:BGH:2023:250123B6STR419.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 6 StR 419/22 vom 25. Januar 2023 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2023 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten P. wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 23. Mai 2022, a) soweit es ihn und den nichtrevidierenden Mitangeklagten T. betrifft, aa) im Schuldspruch zu Fall II.2.a der Urteilsgründe dahin geändert, dass diese Angeklagten des bandenmäßi- gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge schuldig sind, bb) im Strafausspruch betreffend Fall II.2.a der Urteils- gründe und im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben, wobei die zugehörigen Feststellungen Bestand ha- ben, b) betreffend den Angeklagten P. aufgehoben aa) im Ausspruch über den Vorwegvollzug mit den zuge- hörigen Feststellungen, bb) soweit die im einbezogenen Urteil angeordnete Ein- ziehung von 3,59 g Cannabiskraut aufrechterhalten worden ist; diese Anordnung entfällt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels des Angeklagten P. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten P. und die Re- vision des Angeklagten L. werden verworfen. Der Be- schwerdeführer L. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten P. und den nichtrevidierenden Angeklagten T. jeweils der „bandenmäßigen Anstiftung zur Einfuhr von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge“ in Tateinheit mit bandenmäßigen Han- deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und des bandenmä- ßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Den Angeklagten P. hat es unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Leer vom 22. Juni 2021 zu einer Gesamt- freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, die Unterbringung in einer Entzie- hungsanstalt bei einem Vorwegvollzug der Strafe von einem Jahr angeordnet und die Einziehung des Cannabiskrauts aus der Entscheidung vom 22. Juni 2021 aufrechterhalten. Gegen den Angeklagten T. hat es auf eine Gesamtfrei- heitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten erkannt. Den Angeklagten L. hat das Landgericht wegen zweifachen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten P. erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist das Rechtsmittel ebenso wie dasjenige des Angeklagten L. unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die konkurrenzrechtliche Bewertung im Fall II.2.a der Urteilsgründe hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Schuldspruch betreffend den Angeklagten 1 2 - 4 - P. ist dahin zu ändern, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen „banden- mäßiger Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ entfällt. a) Nach den Feststellungen weckten die Angeklagten P. und T. durch ihre gemeinsame Bestellung bei dem unbekannt gebliebenen Lieferanten in den Niederlanden den Entschluss, per Kurier zehn Kilogramm Marihuana nach Deutschland zu liefern, das die Angeklagten gemeinsam mit dem Angeklagten L. gewinnbringend an ihre Abnehmer veräußern wollten. b) Der hierdurch erfüllte Tatbestand des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG verbindet alle im Rahmen desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teil- akte vom Erwerb bis zur Veräußerung einschließlich der Einfuhr zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit. Hinsichtlich des auf die Handelsmengen entfallenden Anteils der Betäubungsmittel kommt eine tateinheitliche Verurtei- lung wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge deshalb nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. März 2020 – 4 StR 523/19, und vom 6. November 2012 – 4 StR 440/12; vgl. zur Beihilfe BGH, Beschluss vom 11. März 2003 – 1 StR 50/03 mwN, NStZ-RR 2003, 186). Nichts anderes gilt im Fall der Anstiftung (§ 26 StGB) zur Einfuhr im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG, denn der Strafgrund der Anstiftung liegt in der Mitwirkung an der Normverletzung des Täters (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1953 – 4 StR 224/53, BGHSt 4, 355, 358). Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Schuldspruch wegen „bandenmäßiger Anstiftung“ nicht der Vorschrift des § 260 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO entspricht. 3 4 - 5 - 2. a) Der sachlich-rechtliche Urteilsmangel führt nach § 357 Abs. 1 StPO auch zur Änderung des Schuldspruchs betreffend den nicht revidierenden Ange- klagten T. und entzieht der gegen diesen und den Angeklagten P. im Fall II.2.a jeweils verhängten Freiheitsstrafe und damit dem jeweiligen Gesamt- strafenausspruch die Grundlage. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer auf niedrigere Strafen erkannt hätte. Denn sie hat hinsichtlich bei- der Angeklagten die tateinheitliche Verwirklichung von zwei Varianten des § 30a Abs. 1 BtMG strafschärfend berücksichtigt. Demgegenüber haben die der Strafzumessung zugrundeliegenden Fest- stellungen Bestand, weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO); sie können um ihnen nicht widersprechende ergänzt werden. b) Aufzuheben ist hinsichtlich des Angeklagten P. zudem die Anord- nung des Vorwegvollzugs (§ 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB), der gegebenenfalls neu zu bestimmen sein wird. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Feststellung der voraussichtlichen Therapiedauer von zwei Jahren bisher nicht beweiswürdigend belegt ist. 3. Darüber hinaus bedurfte es der Aufrechterhaltung der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Leer vom 22. Juni 2021 angeordneten Einziehung des Can- nabiskrauts gemäß § 55 Abs. 2 StGB nicht. Denn mit der Rechtskraft des ge- 5 6 7 8 - 6 - nannten Strafbefehls hat sich die Maßnahme erledigt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2021 – 6 StR 459/20). Der Senat lässt die Einziehungsentscheidung entsprechend § 354 Abs. 1 StPO entfallen. Sander Feilcke Wenske Fritsche Arnoldi Vorinstanz: Landgericht Verden, 23.05.2022 - 2 KLs 604 Js 3889/21 (15/21)