2 StR 243/22

ECLI:DE:BGH:2023:121023B2STR243.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 243/22 vom 12. Oktober 2023 BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja StGB § 264 Abs. 9 Nr. 2; SubvG § 4 Abs. 1 Eine Scheinhandlung im Sinne von § 4 Abs. 1 SubvG liegt nur vor, wenn über die Falschangabe hinaus ein gegenüber dem Subventionsgeber zur Kenntnis ge- brachter tatsächlicher Akt vorgenommen wird, der geeignet ist, den Anschein ei- nes in Wahrheit nicht existierenden Sachverhalts zu vermitteln. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2023 – 2 StR 243/22 - LG Wiesbaden in der Strafsache gegen wegen Subventionsbetrugs u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 12. Ok- tober 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Wiesbaden vom 3. März 2022 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen II. 1, 3, 6 und 8 des Betrugs und in den Fällen II. 4 und 7 des versuchten Betrugs schuldig ist, b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II. 4 und 7 der Urteilsgründe sowie über die Gesamtstrafe aufgeho- ben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs in neun Fällen sowie wegen Computerbetrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es eine Einziehungsentschei- dung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbe- gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen beantragte der Angeklagte im März und April 2020 in drei Bundesländern in insgesamt zehn Fällen entweder für sich als Ein- zelunternehmer oder für zuvor erworbene Gesellschaften im Bereich Immobilien- und Baugewerbe Corona-Hilfen aus den jeweiligen Soforthilfeprogrammen der Länder. In den Fällen II. 1 bis 8 der Urteilsgründe beantragte er Hilfen aus dem „Corona-Virus-Soforthilfeprogramm 2020“, im Fall II. 9 eine Soforthilfe für Kleinstunternehmer und Soloselbständige aus der „ -Soforthilfe 2020“ und im Fall II. 10 eine Hilfe beim Land . Die beantragten Gelder kamen in sechs Fällen (Fälle II. 1 bis 3, 5, 6 und 8) zur Auszahlung. Im Einzelnen hat die Strafkammer – soweit es die Fälle II. 1 bis 8 der Ur- teilsgründe betrifft – folgende Feststellungen getroffen: Das Regierungspräsidium stellte ein online-Portal zur Verfügung, über welches von der Corona-Pandemie betroffene Unternehmen Hilfen aus dem Soforthilfeprogramm des Landes („Corona-Virus-Soforthilfeprogramm 2020“) beantragen konnten. Das online-Portal war derart gestaltet, dass man zunächst auf eine Informationsseite gelangte. Unter anderem stand dort die 1 2 3 4 - 4 - zugrundeliegende zweiseitige „Richtlinie des Landes zur Durchführung eines Soforthilfeprogramms für gewerbliche Unternehmen und Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft, Selbständige, Soloselbständige und Angehörige Freier Berufe, die infolge der Corona-Virus-Pandemie 2020 in ihrer Existenz ge- fährdet sind – (Corona-Virus-Soforthilfeprogramm 2020) vom 23.03.2020“ zum Herunterladen bereit. Darin ist unter Ziffer 4 unter anderem aus- geführt, dass die Angaben zum Unternehmen (Sitz und Größe), zu dem unmit- telbar infolge der Corona-Virus-Pandemie eingetretenen Liquiditätsengpass oder Umsatzeinbruch, zu möglicherweise erhaltenen oder beantragten vergleichbaren staatlichen Hilfen sowie Regelungen nach der vorübergehenden Gewährung ge- ringfügiger Beihilfen im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland im Zu- sammenhang mit dem Ausbruch von Covid-19 („Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020“) als subventionserheblich nach § 264 StGB anzusehen sind. Auf der Informationsseite wurde ferner darauf hingewiesen, dass „der Zu- schuss eine einmalige Soforthilfe aufgrund einer existenzbedrohenden Lage durch die Corona-Virus-Pandemie“ darstellt und „die Soforthilfe ausschließlich für Unternehmen gedacht ist, die aufgrund der Corona-Pandemie unverschuldet in eine existenzbedrohende Lage oder in massive Zahlungsschwierigkeiten geraten sind“. Nachdem eine Zustimmung zu dieser Erklärung erfolgt war, gelangte man zu einer Eingabemaske, auf welcher die Daten des Unternehmens sowie die be- nötigten Mittel einzugeben waren. Anschließend wurde daraus ein automatisier- ter Antrag im pdf-Format erstellt, der zu unterschreiben und anschließend an das Regierungspräsidium zu senden war. Nach den weiteren Feststellungen des Landgerichts war darin „eine ausdrückliche Bezeichnung der Tatsachen als sub- ventionserheblich oder mittels einer gleichwertigen Bezeichnung […] nicht […] enthalten“. Enthalten war jedoch eine „Formulierung unter Ziff. 8.6. der Anträge, dass dem Antragssteller bekannt sei, dass vorsätzliche oder leichtfertig falsche 5 - 5 - oder unvollständige Angaben zu den Ziffern 1 bis einschließlich 8.16/8.17 (…) die Strafverfolgung wegen Subventionsbetrugs zur Folge haben können“. Der Angeklagte beantragte im Zeitraum vom 31. März bis 13. April 2020 in insgesamt acht ähnlich gelagerten Fällen (Fälle II. 1 bis 8 der Urteilsgründe) entweder für sich als Einzelunternehmer oder für zuvor erworbene Gesellschaf- ten Hilfen aus dem Soforthilfeprogramm des Landes („Corona-Virus-So- forthilfeprogramm 2020“) und gab jeweils unter anderem bewusst wahr- heitswidrig an, dass er unternehmerisch tätig sei, seine Unternehmen pandemie- bedingt in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten seien, in den letzten Wochen 90% seiner Aufträge storniert worden wären und sich seine Unternehmen nicht in einem Insolvenzverfahren befunden hätten. Tatsächlich war der Angeklagte, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet war, in den maßgebli- chen Zeiträumen nicht bzw. nicht mehr unternehmerisch tätig. Im Fall II. 2 reichte der Angeklagte zudem auf Nachfrage des Regierungs- präsidiums zur Plausibilisierung seiner laufenden Ausgaben einen fingierten Mietvertrag über Büroräume nach. Ebenfalls auf Nachfrage erstellte der Ange- klagte im Fall II. 5 ergänzend zu den vorgenannten Falschangaben als Nachweis für vermeintlich laufende Kosten eine betriebswirtschaftliche Auswertung für die von ihm geführte Bausanierungs-GmbH, obgleich diese keinen Geschäftsbetrieb unterhielt. Aufgrund der unrichtigen Angaben des Angeklagten wurden dessen För- deranträge bewilligt, wobei dem Land folgende Schäden entstanden sind: Im Fall II. 1 7.788,10 €, in den Fällen II. 2 und 5 jeweils 10.000 €, im Fall II. 3 8.000 € sowie in den Fällen II. 6 und 8 jeweils 9.000 €. In den Fällen II. 4 und 7 wurden die Anträge des Angeklagten abgelehnt, sodass es zu keinen Auszahlungen kam. 6 7 8 - 6 - II. 1. Die Schuldsprüche in den Fällen II. 9 und 10 der Urteilsgründe hinsicht- lich der Coronahilfen aus den Bundesländern und weisen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf, weil im Fall II. 9 eine ausdrückliche Bezeichnung der Tatsachen als subventionserheb- lich im Sinne des § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB im Antragsformular des enthalten und im Fall II. 10 lediglich eine Verurteilung wegen Computerbetrugs nach § 263a Abs. 1 StGB erfolgt ist, die rechtlich nicht zu be- anstanden war. Auch gegen die jeweiligen Strafaussprüche ist rechtlich nichts zu erinnern. 2. Die auf die Sachrüge hin gebotene umfassende Nachprüfung des Ur- teils hinsichtlich der beantragten Hilfen aus dem Corona-Virus-Soforthilfepro- gramm führt zur Korrektur des Schuldspruchs wegen Subventionsbe- trugs in den Fällen II. 1, 3, 4 sowie 6 bis 8 der Urteilsgründe, weil die – rechtsfeh- lerfrei getroffenen – Feststellungen zwar eine Verurteilung wegen Betrugs (Fälle II. 1, 3, 6 und 8) bzw. versuchten Betrugs (Fälle II. 4 und 7) tragen, nicht jedoch eine solche wegen Subventionsbetrugs. In den weiteren Fällen II. 2 und II. 5 der Urteilsgründe hingegen hat die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs Bestand (s. dazu im Einzelnen unter II. 3). a) Zwar geht die Strafkammer zutreffend davon aus, dass es sich bei den beantragten Soforthilfen um Subventionen im Sinne des § 264 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 StGB handelt, da sie als verlorene Zuschüsse ohne eine marktmäßige Ge- genleistung vom Land aus öffentlichen Mitteln nach Landesrecht als sog. Billigkeitsleistung (§ 53 LHO) Betrieben oder Unternehmen gewährt wurden und jedenfalls auch der Förderung der Wirtschaft dienten. 9 10 11 - 7 - b) Hingegen wird die rechtliche Wertung, der Angeklagte habe bei seinen Anträgen gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB gegenüber dem Subventionsgeber für ihn vorteilhafte unrichtige Angaben über aufgrund eines Gesetzes vom Subven- tionsgeber als subventionserheblich bezeichnete Tatsachen (§ 264 Abs. 9 Nr. 1 Variante 2 StGB) gemacht, von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Auf die Subventionserheblichkeit der Tatsachen ist vom Subventionsgeber im Antrags- formular nicht hinreichend deutlich hingewiesen worden. aa) Sinn und Zweck des Merkmals der Subventionserheblichkeit ist es, angesichts der zahlreichen Normativbegriffe des Subventionsrechts sicherzustel- len, dass sowohl die Vergabevoraussetzungen für den Subventionsempfänger als auch etwaige Täuschungshandlungen für den Subventionsgeber und die Strafverfolgungsorgane möglichst klar erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238; Beschlüsse vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17, wistra 2019, 369, 371; vom 4. Mai 2021 – 6 StR 137/21, BGHSt 66, 115, 117; s. auch BT-Drucks. 7/5291, S. 13). Um dies zu er- reichen, hat der Gesetzgeber den Begriff der Subventionserheblichkeit bewusst restriktiv gefasst. Entscheidend soll demnach allein die (unmittelbare oder zumin- dest mittelbare) Anbindung der betroffenen Tatsache an eine gesetzliche Bestim- mung sein und gerade nicht die – im Einzelfall mitunter nicht eindeutig zu beant- wortende – Frage, ob die Tatsache als solche eine materielle Voraussetzung für das Gewähren der Subvention war (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 237 f.; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 264 Rn. 13; SSW-StGB/Saliger, 5. Aufl., § 264 Rn. 17). § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB setzt des- halb voraus, dass die Tatsachen durch ein Gesetz oder durch den Subventions- geber aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich als subventionserheblich bezeich- net werden. Da das „Corona-Virus-Soforthilfeprogramm 2020“ kein Ge- setz im formellen oder materiellen Sinne ist und Haushaltsgesetze jedenfalls 12 13 - 8 - keine ausdrückliche Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen enthal- ten, kommt nur deren Bezeichnung durch den jeweiligen Subventionsgeber auf- grund eines Gesetzes – hier § 2 SubvG in Verbindung mit § 1 SubvG HE (s. BGH, Beschluss vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17, NStZ-RR 2019, 147, 149) – in Betracht. Pauschale oder lediglich formelhafte Bezeichnungen reichen dabei nicht aus; vielmehr muss die Subventionserheblichkeit klar und unmissver- ständlich auf den konkreten Fall bezogen durch den Subventionsgeber dargelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 264 Rn. 73; MüKo-StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 62). Der Subventionsnehmer muss vor Antragsstellung von allen subventionserheblichen Tatsachen durch den Subventionsgeber Kenntnis erlangen (MüKo-StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 63). bb) Ausgehend von diesen Maßstäben erweist sich die Annahme des Landgerichts in den Fällen II. 1, 3, 4 sowie 6 bis 8 der Urteilsgründe, die subven- tionserheblichen Taten seien ausreichend bezeichnet, als rechtsfehlerhaft. Nach den Feststellungen war in dem nach Eingabe der abgefragten Daten generierten und vom Angeklagten unterzeichneten Formular weder eine aus- drückliche noch eine gleichwertige Bezeichnung der subventionserheblichen Tat- sachen im Sinne der Ziff. 4 der Förderrichtlinie enthalten. Auch im Rahmen des Eingabeprozesses erfolgte kein entsprechender Hinweis auf deren Subventions- erheblichkeit. Zwar stand die Subventionsrichtlinie über das Internetportal des Regierungspräsidiums zum Herunterladen bereit. Jedoch ersetzt – was das Landgericht verkennt – eine abstrakte Möglichkeit der Kenntnisverschaffung au- ßerhalb des Antragsformulars gerade nicht eine konkrete Bezeichnung der sub- ventionserheblichen Tatsachen durch den Subventionsgeber. Ihrem Zweck ent- sprechend, Klarheit über die Subventionsvoraussetzungen zu schaffen, muss die 14 15 - 9 - Bezeichnung im konkreten Subventionsverfahren durch eine dem Subventions- nehmer zugegangene Erklärung erfolgen. Ansonsten bliebe es letztlich dem An- tragssteller überlassen, sich über die Subventionserheblichkeit der Tatsachen und Angaben Klarheit zu verschaffen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2021 – 6 StR 137/21, BGHSt 66, 115, 119), was dem Zweck des § 264 Abs. 9 Nr. 1 Variante 2 StGB zuwiderliefe. Soweit das Formular den Hinweis enthält, „dass dem Antragssteller be- kannt sei, dass vorsätzlich oder leichtfertig falsche oder unvollständige Angaben […] die Strafverfolgung wegen Subventionsbetrugs zur Folge haben können“, werden auch hierdurch die subventionserheblichen Tatsachen nicht hinreichend bestimmt genug bezeichnet. Zwar stellt es eine zulässige Gestaltungsmöglichkeit dar, wenn die subventionserheblichen Tatsachen im Formular nicht einzeln als solche benannt sind, der Antragsteller aber durch eine Wissenserklärung aus- drücklich bestätigt, dass es sich bei den Angaben um subventionserhebliche Tat- sachen handelt, da hierdurch dessen Kenntnisnahme nachgewiesen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2021 – 6 StR 137/21, BGHSt 66, 115, 117 f.). Eben- falls soll es im Einzelfall genügen, wenn sämtliche in einem Antrag anzugeben- den Tatsachen als subventionserheblich bezeichnet sind (so BGH, Beschluss vom 4. Mai 2021 – 6 StR 137/21, BGHSt 66, 115, 118). Ob dem vor dem Hinter- grund des dargelegten Zwecks des Merkmals der Subventionserheblichkeit zu folgen ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil lediglich auf eine mögliche Strafverfolgung wegen Subventionsbetrugs hingewiesen wurde. Ein solcher Hinweis steht einer Bezeichnung bestimmter Tatsachen als subventionserheblich aber nicht gleich. Während die Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen entsprechend der gesetzlichen Zweckbe- stimmung sicherstellt, dass der Antragsteller über die Vergabevoraussetzungen umfassend ins Bild gesetzt wird, hat die Belehrung wegen einer potentiellen Strafverfolgung eine andere Zielrichtung. Ihr kommt eine bloße Warnfunktion, 16 - 10 - nicht jedoch die tatbestandlich erforderliche Informationsfunktion hinsichtlich der subventionserheblichen Umstände zu. c) Die Subventionserheblichkeit ergibt sich hier auch nicht aus § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB. aa) Nach § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB sind auch Tatsachen subventionser- heblich, von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewäh- rung oder das Belassen einer Subvention gesetzlich abhängig sind. In der Regel betrifft dies die Fälle, in denen zwar eine ausdrückliche Bezeichnung einer Tat- sache (durch den Gesetz- oder Subventionsgeber) als subventionserheblich fehlt oder unwirksam ist, gleichwohl aber sonst einem Gesetz mit hinreichender Deut- lichkeit entnommen werden kann, unter welchen Voraussetzungen die Subven- tion gewährt wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 241; Beschlüsse vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, BGHR StGB § 264 Abs. 8 Subventionserhebliche Tatsache 2; vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17, NStZ-RR 2019, 147, 148). Vorliegend kommt als das die Sub- ventionserheblichkeit zum Ausdruck bringende Gesetz alleine das Subventions- gesetz (SubvG) in Betracht, namentlich die Vorschrift über das allgemeine Verbot der Subventionierung von Scheingeschäften und Scheinhandlungen nach § 4 SubvG i.V.m. § 1 SubvG HE (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 249 ff.; vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, BGHR StGB § 264 Abs. 8 Subventionserhebliche Tatsache 2; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 264 Rn. 17a). Die erforderliche gesetzliche Abhängigkeit (§ 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB) ergibt sich hier daraus, dass § 4 Abs. 1 SubvG ein allgemei- nes Verbot der „Subventionierung über den tatsächlichen Bedarf hinaus“ enthält (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 249; vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17, juris Rn. 23) und hierdurch die Subven- 17 18 - 11 - tionserheblichkeit mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommt (BGH, Ur- teil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 241; Beschluss vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, BGHR StGB § 264 Abs. 8 Subventions- erhebliche Tatsache 2; vgl. auch BT-Drucks. 7/5291, S. 13). Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG ist in den Fällen, in denen ein Scheingeschäft oder eine Schein- handlung einen anderen Sachverhalt verdeckt, der verdeckte Sachverhalt für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils maßgebend. Mithin sind solche Tat- sachen grundsätzlich subventionserheblich, die durch eine Scheinhandlung oder ein Scheingeschäft verdeckt werden und von denen die Bewilligung und Gewäh- rung sowie das Belassen der Subvention abhängig sind (vgl. hierzu BGH, Be- schlüsse vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 250 ff.; vom 30. Sep- tember 2010 – 5 StR 61/10, BGHR StGB § 264 Abs. 8 Subventionserhebliche Tatsache 2; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 264 Rn. 23; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 264 Rn. 124). bb) Die Feststellungen belegen kein Scheingeschäft. Ein Scheingeschäft nach § 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG, § 117 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, den Parteien also der Geschäftswille fehlt (vgl. BGH, Ur- teil vom 25. Oktober 2017 – 1 StR 339/16, juris Rn. 75; Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 250; Urteil vom 25. Oktober 1961 – V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 87 f.; BFH, Urteil vom 21. Oktober 1988 – III R 194/84, BStBl. II 1989, 216; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 264 Rn. 124 mwN; MüKo- StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 88). Da in den Fällen II. 1, 3, 4 und 6 bis 8 der Urteilsgründe der Angeklagte die falschen Angaben gegenüber dem Subventi- onsgeber ohne Mitwirkung eines Dritten abgegeben hat, scheidet schon aus die- sen Gründen ein Scheingeschäft aus. 19 - 12 - cc) Auch tragen die Feststellungen nicht die Annahme einer Scheinhand- lung im Sinne des § 4 Abs. 1 SubvG. In den Fällen II. 1, 3, 4 sowie 6 bis 8 der Urteilsgründe machte der Ange- klagte gegenüber dem Subventionsgeber falsche Angaben im Hinblick auf die im Antragsformular abgefragten personen- und unternehmensbezogenen Tatsa- chen. Eine bloße Falschangabe allein stellt jedoch keine Scheinhandlung dar. (1) Der Bundesgerichtshof hat sich mit der Scheinhandlung – soweit er- sichtlich – nur in zwei Fällen im Einzelnen befasst. Dabei wurde der Begriff der Scheinhandlung jedoch nicht näher definiert (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Sep- tember 2010 – 5 StR 61/10, NStZ-RR 2011, 81; vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17 und 3 StR 449/17; sowie unten II 2. C) cc) (d)). (2) Eine Auslegung des Begriffs der „Scheinhandlung“ durch den Senat ergibt, dass eine Scheinhandlung nur vorliegt, wenn über die Falschangabe hin- aus ein gegenüber dem Subventionsgeber zur Kenntnis gebrachter tatsächlicher Akt vorgenommen wird, der geeignet ist, den Anschein eines in Wahrheit nicht existierenden Sachverhalts zu vermitteln (so auch, allerdings ohne weitere Her- leitung KG, Urteil vom 10. September 2021 – (4) 121 Ss 91/21 (134/21), NZWiSt 2022, 446, 449). (a) Ausgehend vom Wortlaut des Begriffes „Scheinhandlung“ erfordert diese – auch in Abgrenzung zum mehrseitigen „Scheingeschäft“ – ein einseitiges Verhalten, das nach seinem äußeren Eindruck den Anschein eines in Wahrheit nicht existierenden Sachverhalts vermittelt. Welche konkreten Anforderungen an eine zum Schein vorgenommene Handlung zu stellen sind, lässt sich alleine aus dem Wortlaut aber nicht ableiten. Geht man allerdings davon aus, dass die bloße Erklärung eines Umstands in einem Antrag nicht geeignet sein kann, zugleich 20 21 22 23 24 - 13 - den Anschein zu erwecken, die erklärten Tatsachen entsprächen auch den wah- ren Gegebenheiten (ebenso: Tolksdorf/Schellhaas, NZWiSt 2021, 344, 347), ergibt sich für die Einordnung der Falschangabe als Scheinhandlung die Ein- schränkung, dass es dabei über eine bloße Mitteilung hinaus eines weiteren Um- stands bedarf, der geeignet ist, einen entsprechenden Anschein überhaupt erst zu erwecken. (b) Auch nach Sinn und Zweck von § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB i.V.m. § 4 Abs. 1 SubvG erfordert der Begriff der Scheinhandlung über die bloße Angabe von Umständen hinaus die Vornahme eines tatsächlichen nach außen erkenn- baren Tuns. Würde jede Falschangabe zugleich auch eine Scheinhandlung im Sinne von § 4 Abs. 1 SubvG darstellen, läge damit in jedem Fall über § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB eine subventionserhebliche Tatsache vor, ohne dass es auf das Er- fordernis des § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB ankäme, die als subventionserheblichen Tatsachen als solche zu bezeichnen. Im Übrigen ist § 4 Abs. 1 SubvG der Regelung in § 41 Abs. 2 AO nachge- bildet; dort wird die Scheinhandlung als ein Realakt definiert, der nur dem äuße- ren Anschein nach eine Sachverhaltsgestaltung bewirkt, wobei die mit der Hand- lung verbundenen Sachverhaltsänderungen tatsächlich nicht gewollt sind (vgl. Koenig/Koenig, AO, 4. Aufl., § 41 Rn. 41). Auch dies spricht dafür, die bloße wahrheitswidrige Angabe in einem Antrag nicht als Scheinhandlung anzusehen (so auch: Tolksdorf/Schellhaas, NZWiSt 2021, 344, 347; a.A. sehr vage bzw. ohne nähere Begründung zu weitgehend vgl. MüKo-StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 88; Matt/Renzikowski/Gaede, StGB, 2. Aufl., § 264 Rn. 33; Rau/ Sleiman, NZWiSt 2020, 373, 375; Schönke/Schröder/Perron, StGB, 30. Aufl., § 264 Rn. 46). 25 26 - 14 - (c) Es bedarf für die Annahme einer Scheinhandlung demnach eines Ak- tes, der den Anschein von Umständen erweckt, die tatsächlich nicht gegeben sind. Die bloße Behauptung im Antrag – in Abgrenzung zu einer Willenserklärung oder zu einem darüberhinausgehenden Realakt – erfüllt diese Voraussetzung nicht. Eine Scheinhandlung kann beispielsweise gegeben sein, wenn der Antrag- steller im Vorfeld der Antragstellung eine unternehmerische Tätigkeit vortäuscht, indem er etwa zum Schein ein Gewerbe oder auch nur einen Firmensitz anmeldet (zu diesem Bsp.: Tolksdorf/Schellhaas, NZWiSt 2021, 344, 347 f.); sie kommt weiter in Betracht, wenn z.B. im Laufe des Antragsverfahrens gefälschte Unter- lagen beigebracht werden, die etwa die unternehmerische Tätigkeit oder die im Antrag behaupteten Geschäftseinbußen untermauern sollen. Als weitere Bei- spiele für eine Scheinhandlung werden im Schrifttum die Begründung oder Bei- behaltung eines Wohnsitzes, eines Standortes oder einer Betriebsstätte (i.S.d. § 12 AO) genannt, ohne dass der Ort der räumliche Schwerpunkt der privaten Lebensverhältnisse wäre (LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 264 Rn. 127; Vogel, in: Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts, S. 159; zust. MüKo- StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 88) oder einen geschäftlichen Mittelpunkt der Unternehmenstätigkeit im Sinne einer „festen Geschäftseinrichtung“ bilden würde (NK-StGB/Hellmann, 5. Aufl., § 264 Rn. 84). (d) Das vom Senat entwickelte Begriffsverständnis steht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen. Soweit der 5. Strafsenat darauf abstellt, nicht jede unrichtige oder unvoll- ständige Angabe sei zugleich auch eine Scheinhandlung, die ohne Weiteres eine Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 StGB nach sich zieht (vgl. BGH, Beschluss vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, NStZ-RR 2011, 81, 82), entspricht dies der hier vertretenen Ansicht. Die hierfür herangezogene Begründung, dass eine Scheinhandlung in Abgrenzung zur Falschangabe nur dann vorliege, wenn die 27 28 29 - 15 - durch die unrichtige Angabe verdeckte Tatsache zu einer anderen Entscheidung über die Subventionsgewährung führen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, NStZ-RR 2011, 81, 82), ist zutreffend, ver- mag allerdings eine weitergehende Konkretisierung des Begriffs der Scheinhand- lung – wie sie der Senat hier vornimmt – nicht zu vermitteln, da dieses Erfordernis nicht an der Qualität der Scheinhandlung als solcher anknüpft, sondern sich un- abhängig davon bereits aus § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG ergibt und damit Teil des allgemeinen Maßstabs ist. Auch die Rechtsprechung des 3. Strafsenats steht im Einklang mit der Rechtsansicht des Senats. Soweit dieser (BGH, Beschlüsse vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17, juris Rn. 23 und 3 StR 449/17, juris Rn. 41) allgemein aus- führt, dass als Scheinhandlung im Sinne des § 4 Abs. 1 SubvG auch Angaben in Betracht kommen, mit denen ein in Wirklichkeit nicht existierender Sachverhalt als gegeben dargestellt wird, besteht auch insoweit kein Widerspruch zum Be- griffsverständnis des Senats. Zur Frage, wie die Angaben beschaffen sein müs- sen, verhält sich die Entscheidung nicht; hierfür bestand im Übrigen auch kein Anlass, da der Angeklagte im dortigen Fall manipulierte sog. „Time-Sheets“ und unzutreffende Arbeitsnachweise erstellte, um gegenüber dem Subventionsgeber den Anschein zu erwecken, die entsprechenden Leistungen seien erbracht wor- den. Der Angeklagte gab also nicht lediglich eine unrichtige Erklärung ab, son- dern belegte die früheren Falschangaben in seinem Antrag mittels weiterer fin- gierter Unterlagen, mithin eines tatsächlichen Akts, der die zur Subventionsertei- lung maßgeblichen Umstände nach außen hin belegen sollte. d) Da es in den Fällen II. 1, 3, 4 sowie 6 bis 8 der Urteilsgründe an einem dem Subventionsgeber zur Kenntnis gebrachten tatsächlichen Akt fehlt, der ge- eignet ist, den Anschein eines in Wahrheit nicht existierenden Sachverhalts zu 30 31 - 16 - vermitteln, kommt mangels tauglicher Scheinhandlung im Ergebnis eine Strafbar- keit wegen Subventionsbetrugs nicht in Betracht. Der Angeklagte hat im Rahmen der Antragsstellung lediglich der Wahrheit zuwider behauptet, unternehmerisch tätig zu sein und coronabedingt Umsatzeinbrüche erlitten zu haben. Über diese bloßen Falschangaben hinaus hat er keine diese Behauptung stützende, nach außen erkennbare Handlungen vorgenommen, etwa durch Errichtung entspre- chender Unternehmenskonten, Anbringung einer Adressbeschilderung zur Her- stellung eines Scheinfirmensitzes oder Vorlage von Unterlagen zum Beleg der Geschäftstätigkeit. e) Hingegen tragen die Feststellungen in den Fällen II. 1, 3, 6 und 8 der Urteilsgründe eine Verurteilung wegen Betrugs und in den Fällen II. 4 und 7, in denen die Fördergelder nicht ausgezahlt wurden, eine Verurteilung wegen ver- suchten Betrugs. Der Straftatbestand des Subventionsbetrugs (§ 264 StGB) geht zwar demjenigen des Betrugs (§ 263 StGB) als lex specialis vor und stellt diesem gegenüber im Rahmen seines Anwendungsbereichs eine abschließende Son- derregelung dar; eine Strafbarkeit nach § 263 StGB lebt jedoch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines versuchten oder vollendeten Betrugs bei Unanwendbar- keit des § 264 StGB wieder auf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. April 2020 – 1 StR 559/19, juris Rn. 10; vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17, juris Rn. 26; Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 243; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 263 Rn. 236 und § 264 Rn. 54a jew. mwN). Dementsprechend ändert der Senat den Schuldspruch ab. Der Senat schließt aus, dass noch Feststellungen getroffen werden können, die eine Verur- teilung wegen Subventionsbetrugs ermöglichen. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte bereits im Eröffnungsbeschluss der Strafkam- mer auf eine mögliche Verurteilung wegen Betrugs hingewiesen wurde. 32 33 - 17 - 3. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den Taten II. 2 und 5 der Urteilsgründe tragen hingegen im Ergebnis eine Verurteilung wegen Subven- tionsbetrugs (§ 264 StGB). a) Zwar sind – anders als die Strafkammer annimmt – die Voraussetzun- gen des § 264 Abs. 9 Nr. 1 Variante 2 StGB aus den unter II. 2.b) genannten Gründen nicht erfüllt, da es an einer hinreichend konkreten Bezeichnung durch den Subventionsgeber als subventionserheblich fehlt. b) Allerdings täuschte der Angeklagte durch Scheinhandlungen im Sinne von § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB i.V.m. § 4 SubvG, indem er über die bloßen Anga- ben in seinem Antrag hinaus im Fall II. 2 einen gefälschten Mietvertrag und im Fall II. 5 eine fingierte betriebswirtschaftliche Aufstellung erstellte und dem Sub- ventionsgeber vorlegte (vgl. II. 2. c) cc) (2) (b)). Dabei steht der Anwendbarkeit von § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB zunächst nicht entgegen, dass vorliegend eine aus- drückliche Bezeichnung von Tatsachen als subventionserheblich gemäß § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB möglich und gewollt, aber – wie vorliegend – unzureichend vorgenommen war (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 249). Der Angeklagte beantragte im Fall II. 2 eine Corona-Soforthilfe und er- stellte, nachdem er seitens des Subventionsgebers um Plausibilisierung seiner zuvor getätigten Angaben gebeten worden war, einen fingierten Mietvertrag über Büroräumlichkeiten, mit dem er in Wahrheit nicht geschuldete Mietzahlungen nachwies. Im Fall II. 5 der Urteilsgründe beantragte der Angeklagte ebenfalls eine Corona-Soforthilfe und legte – wiederum auf Nachfrage – zum Nachweis monatlich laufender Kosten ebenfalls eine fingierte Betriebsaufstellung für die von ihm geführte H. Bausanierungs GmbH vor, die eine Auflistung von Ver- 34 35 36 37 - 18 - bindlichkeiten sowie betrieblichen Aufwendungen enthielt, um dadurch den wah- ren Sachverhalt, dass das Unternehmen tatsächlich keinen Geschäftsbetrieb un- terhielt, zu verdecken (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17, juris Rn. 24). Die den entsprechenden Anschein erweckenden, durch den Angeklagten fingierten Unterlagen wurden dem Subventionsgeber zur Kenntnis gebracht. Die Corona-Soforthilfen waren von den jeweils durch die Scheinhand- lung verdeckten Sachverhalten abhängig. Der Subventionsgeber hätte die Zu- wendungen in der konkreten Höhe versagt, wenn er gewusst hätte, dass tatsäch- lich keine existenzbedrohende Wirtschaftslage bestanden hätte bzw. tatsächlich keine oder geringere laufenden Kosten angefallen wären. Die die Scheinhand- lung ausmachenden Angaben stellen sich mithin nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB als unrichtig im Sinne von nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmend dar (vgl. LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 264 Rn. 96). Maßgeblich war vielmehr der ver- deckte Sachverhalt, § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG. c) Da das Verhalten des Angeklagten zwar eine andere als von der Straf- kammer angenommene, jedoch von den Feststelllungen getragene Tatbestands- variante des § 264 Abs. 9 StGB erfüllte, bedurfte es insoweit keiner Schuld- spruchänderung. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der An- geklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 4. Die Änderung des Schuldspruchs von Subventionsbetrug zu versuch- tem Betrug hat die Aufhebung der Einzelstrafen in den Versuchsfällen (II. 4 und 7 der Urteilsgründe) sowie der Gesamtstrafe zur Folge. Der Senat kann in diesen Fällen angesichts der fakultativen Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2 StGB – anders als in den Fällen II.1, 3, 6 und 8 der Urteilsgründe, bei denen es trotz Austauschs des zur Verurteilung führenden Delikts beim gleichen Strafrah- men bleibt – in diesen Fällen nicht ausschließen, dass das Landgericht bei zu- treffender rechtlicher Würdigung auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte. 38 39 - 19 - 5. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass der neue Tatrichter im Hinblick auf die Dauer des Revisionsverfahrens über eine Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung zu entschei- den haben wird. Appl Krehl Eschelbach Grube Lutz Vorinstanz: Landgericht Wiesbaden, 03.03.2022 - 6 KLs - 1130 Js 42639/20 40