VII ZR 236/23

ECLI:DE:BGH:2025:160425UVIIZR236.23.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 236/23 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja JNEU: nein BGB § 648a (in der Fassung vom 23. Oktober 2008) 1. Nach Kündigung des Vertrags wegen Nichtleistung einer Bauhandwerkersi- cherung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. durch den Unternehmer kann dieser nach seiner Wahl etwaige Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistung beseitigen oder die Beseitigung der Mängel ablehnen. Einer erneuten Fristsetzung zur Leistung der Bauhandwerkersicherung vor Ablehnung der Mängelbeseitigung bedarf es nicht. - 2 - 2. Der nach Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. bestehende Ver- gütungsanspruch für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung ist für den Fall, dass der Unternehmer (auch) die Mängelbeseitigung wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ablehnt, in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB um den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung zu kürzen. Die Kürzung ist dabei ausgehend von der vereinbarten Vergütung anhand der Ver- gütungsanteile zu schätzen, die auf die mangelhafte Leistung entfallen. BGH, Urteil vom 16. April 2025 - VII ZR 236/23 - OLG Düsseldorf LG Duisburg - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2024 durch den Vorsitzenden Richter Pamp sowie die Richterinnen Graßnack, Sacher, Dr. Brenneisen und Dr. Hannamann für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. November 2023 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 8 OH 392/18 des Landgerichts Duisburg - und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich eines Betrags von 1.470 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. März 2017 und hinsichtlich eines weiteren Betrags als Erstattung für außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 466,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. November 2018 zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 7.668,28 € - hilfsweise die Freigabe eines hinterlegten Betrags in dieser Höhe - sowie die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten, je- weils nebst Zinsen. Der Beklagte beauftragte die Klägerin im Jahr 2015 mit der Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems für sein Mehrfamilienhaus. Dem Auftrag lag ein Angebot der Klägerin zugrunde, das mit Einheitspreisen versehene Detailleis- tungsverzeichnisse enthielt. Die Klägerin führte die Leistung aus und erstellte unter dem 31. Mai 2016 eine Schlussrechnung, die abzüglich geleisteter Ab- schlagszahlungen und unter Berücksichtigung eines Skontoabzugs von 674,84 € im Falle fristgerechter Leistung einen offenen Restwerklohn in Höhe von 5.602,54 € auswies. Unter dem 20. Juli 2016 erstellte die Klägerin eine weitere Rechnung über zusätzliche Leistungen in Höhe von 1.390,90 €. Der Beklagte rügte unter anderem Mängel der ausgeführten Leistung. Ende Juli 2016 forderte die Klägerin von dem Beklagten unter Fristsetzung die Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von 7.692,78 €. Nachdem die Sicherheit nicht geleistet worden war, machte die Klägerin den Anspruch auf Bauhandwerkersicherung zunächst teilweise in Höhe von 5.500 € gerichtlich gel- tend. Mit Schreiben vom 23. März 2017 erklärte sie schließlich gegenüber dem Beklagten wegen der ausstehenden Sicherheit die Kündigung des Vertrags hin- sichtlich etwaiger Restleistungen. Dabei führte sie aus, dass die Kündigung nicht die durch den Beklagten erhobenen Mängelrügen betreffe und auch nicht solche Mängel, die während des Laufs der Gewährleistungsfrist noch auftreten könnten. Zugleich forderte die Klägerin in dem Kündigungsschreiben unter Setzung einer neuen Frist die Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von nunmehr 8.435,11 €. Nachdem diese Frist wiederum ohne Leistung einer Sicherheit ver- strichen war, erklärte die Klägerin gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 1 2 3 - 5 - 20. April 2017, den Vertrag auch hinsichtlich etwaiger Mängel- und Gewährleis- tungsansprüche zu kündigen. Ferner machte sie in der Folgezeit den Anspruch auf Bauhandwerkersicherung in Höhe von weiteren 2.935,11 € gerichtlich geltend. Die Klagen auf Sicherheitsleistung hatten Erfolg. Das Landgericht hat der auf Zahlung von Restwerklohn gerichteten Klage in Höhe von 6.198,28 € nebst außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe, dass die Kosten eines zuvor zwischen den Parteien geführten selbstständigen Beweisver- fahrens quotal zu verteilen seien, zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag, soweit er in den Vorinstanzen erfolglos geblieben ist, mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt - soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist - zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist die Vorschrift des § 648a BGB in der Fassung vom 23. Oktober 2008, die für zwischen dem 1. Januar 2009 und dem 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 19 Abs. 1, § 39 EGBGB), anzuwenden. 4 5 6 - 6 - I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2024, 1055 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Das Landgericht habe der Klägerin zu Recht einen restlichen Vergütungs- anspruch gemäß §§ 631, 632, 648a BGB in Höhe von 6.198,28 € zuerkannt. In der Berufungsinstanz stehe allein im Streit, ob das Landgericht von dem restlichen Vergütungsanspruch in Höhe von 7.668,28 € zutreffend einen Betrag in Höhe von 1.470 € wegen der festgestellten Mängel in Abzug gebracht habe. Dies sei zu bejahen. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei nach Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB von der Vergütung für die erbrachte Leistung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB kein Abzug in Höhe der infolge unterlassener Mängelbeseiti- gung ersparten Aufwendungen sowie eines etwaigen anderweitigen Erwerbs vor- zunehmen. Vielmehr sei die Vergütung für die erbrachte Leistung um den man- gelbedingten Minderwert zu kürzen. Der für die erbrachte Leistung begründete Vergütungsanspruch sei durch die im Kündigungszeitpunkt vorhandenen Mängel beschränkt. Der Unternehmer habe insoweit die Wahl, entweder die Mängel zu beseitigen und die volle Vergü- tung für seine erbrachte Leistung zu erlangen oder sich ohne Mängelbeseitigung auf eine gekürzte Vergütung zu beschränken. Auf diese Weise könne er auch hinsichtlich der mangelhaft erbrachten Leistung eine endgültige Abrechnung her- beiführen. Nach vorzugswürdiger Auffassung sei die aufgrund der unterlassenen Mängelbeseitigung vorzunehmende Kürzung der Vergütung für die erbrachte Leistung wie im Abrechnungsverhältnis zu berechnen. Hieraus folge, dass eine 7 8 9 10 11 12 - 7 - Kürzung um den infolge der Mängel entstandenen Minderwert zu erfolgen habe. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kürzung der Vergütung für die erbrachte Leistung nach der vormaligen Fassung des § 648a BGB. Die vom Bundesgerichtshof seinerzeit angestellten Erwägungen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 22) träfen auch nach der Änderung dieser Norm weiter zu. Der in § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB geregelte Abzug für ersparte Aufwendungen und einen an- derweitigen Erwerb betreffe lediglich die Folgen für den infolge der Kündigung nicht erbrachten Leistungsteil und gelte nicht (entsprechend) für die erbrachte - aber mangelhafte - Leistung. Soweit die erbrachte Leistung mangelhaft sei, sei sie weniger Wert und daher entsprechend geringer zu vergüten. Die nach der Kündigung der Klägerin gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB ausgesprochene zweite Kündigung hinsichtlich der Mängelansprüche führe zu keinem anderen Ergebnis. Sie rechtfertige es nicht, die unterlassene Mängelbeseitigung nunmehr als nicht erbrachte Leistung zu werten und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB insoweit (entsprechend) anzuwenden. Anderes folge auch nicht aus der Gesetzesbegründung zum Forderungssicherungsgesetz (BT-Drucks. 16/511, S. 16 f.). Aus ihr werde nur deutlich, dass eine Neuregelung zugunsten des Unternehmers insoweit angestrebt worden sei, als die bis dahin bestehende Beschränkung der Vergütung auf die bis zur Kündigung erbrachte Leistung habe entfallen sollen. Dagegen sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzge- ber beabsichtigt habe, eine Änderung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Berechnung der Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung herbei- zuführen. Eine solche Änderung sei zur Wahrung des Gesetzeszwecks auch nicht angezeigt. Ferner verkenne die Auffassung, die eine Kürzung der Vergütung für die erbrachte Leistung lediglich um die ersparten Aufwendungen für die un- terlassene Mängelbeseitigung und einen etwaigen anderweitigen Erwerb befür- worte, dass nicht lediglich den Besteller der Vorwurf treffe, die Sicherheit nicht 13 - 8 - gestellt zu haben. Vielmehr sei auch dem Unternehmer vorzuwerfen, dass er mangelhaft geleistet habe. Danach sei - wie sonst auch in Abrechnungsverhältnissen bezüglich be- reits erbrachter, aber mangelhaft ausgeführter Leistungen - der mangelbedingte Minderwert in Abzug zu bringen. Dieser werde gemäß § 287 ZPO auf 1.470 € geschätzt. Dabei sei zugrunde zu legen, dass der Abzug auch insoweit grund- sätzlich nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber noch nicht aufge- wendeten ("fiktiven") Mängelbeseitigungskosten zu bemessen sei. Gleichwohl könne in geeigneten Fällen der mangelbedingte Wertunterschied aus Gründen der Vereinfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden. Das sei hier unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen zu bejahen. Die konkrete Schätzung werde von der Klägerin, die sich lediglich allgemein gegen den Abzug eines mangelbedingten Minderwerts wende, auch nicht angegriffen. Der Beklagte schulde - ausgehend von der Höhe der berechtigten Vergü- tungsforderung und einer Regelgebühr von 1,3 - außergerichtliche Rechtsan- waltskosten in Höhe von 579,80 €, §§ 280, 286 Abs. 1 BGB. Gründe für ein Ab- weichen von der Regelgebühr seien nicht gegeben. II. Die Revision der Klägerin ist insgesamt zulässig. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Zu- lassung der Revision nicht auf die Hauptforderung (nebst Zinsen) beschränkt. Die Revision ist im Tenor des Berufungsurteils uneingeschränkt zugunsten der Klägerin zugelassen worden. In einem solchen Fall kann sich eine wirksame Zu- lassungsbeschränkung aus den mitgeteilten Gründen für die Zulassung nur dann 14 15 16 17 - 9 - ergeben, wenn aus ihnen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Beru- fungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 13. Mai 2020 - VIII ZR 222/18 Rn. 9, NJW 2020, 3258; Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15 Rn. 12, BGHZ 209, 278, jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die in den Entscheidungsgrün- den erfolgten Ausführungen des Berufungsgerichts zur Grundsatzbedeutung der Frage, in welchem Umfang der Vergütungsanspruch des Unternehmers gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB bei Mängeln der erbrachten Leistung zu kürzen ist, lassen eine Beschränkungsabsicht auf die Hauptforderung (nebst Zinsen) nicht erkennen, zumal die Höhe der Hauptforderung maßgeblichen Einfluss auf die Höhe des Erstattungsanspruchs hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsan- waltskosten hat. Da eine etwa beabsichtigte Beschränkung der Zulassung auf bestimmte Rechtsfragen unzulässig wäre (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2022 - VIII ZR 390/21 Rn. 19, NJW-RR 2023, 14; Urteil vom 21. September 2006 - I ZR 2/04 Rn. 19, NJW-RR 2007, 182, jeweils m.w.N.), ist die Revision, anders als der Beklagte meint, auch in Bezug auf den Erstattungsanspruch insgesamt zugelassen. III. In der Sache halten die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings - auf der Grundlage seiner rechts- fehlerfrei getroffenen und nicht angegriffenen Feststellungen - zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin nach ihrer auf § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB ge- stützten wirksamen Kündigung des Vertrags vom 23. März 2017 und ihrem Schreiben vom 20. April 2017, mit dem sie nach erneuter erfolgloser Fristsetzung 18 19 20 - 10 - zur Leistung der Bauhandwerkersicherung die Mängelansprüche gekündigt hat, ein fälliger Vergütungsanspruch gegen den Beklagten in Höhe von - unstreitig - 7.668,28 € gemäß §§ 631, 648a Abs. 5 Satz 2 BGB zusteht und hiervon wegen der festgestellten Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistung ein Abzug vorzunehmen ist. a) Nach Kündigung des Vertrags wegen Nichtleistung einer Bauhandwer- kersicherung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB durch den Unternehmer kann dieser nach seiner Wahl etwaige Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistung beseitigen oder die Beseitigung der Mängel ablehnen. Einer erneuten Fristsetzung zur Leistung der Bauhandwerkersicherung vor Ablehnung der Mängelbeseitigung bedarf es nicht. Lehnt der Unternehmer die Beseitigung der Mängel wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ab, wird der Vergütungsanspruch auch ohne Ab- nahme fällig. In diesem Fall wird die Vergütung für die bis zur Kündigung er- brachte Leistung wegen der Mängel gekürzt, während die Vergütung für die in- folge der Kündigung nicht mehr erbrachte Leistung unter Abzug der ersparten Aufwendungen und eines etwaigen anderweitigen Erwerbs beziehungsweise eines böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs zu ermitteln ist, § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. aa) Mit der Kündigung enden die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien für die Zukunft (ex nunc). Dies hat nach der ständigen Rechtsprechung des Se- nats zur Folge, dass der Umfang des vom Unternehmer geschuldeten Werks auf die bis zur Kündigung erbrachte Leistung beschränkt wird. Der mit der Kündigung verbundene Ausschluss weiterer Erfüllung bezieht sich ausschließlich auf den noch nicht hergestellten Teil des Werks. Dagegen wird das Erfüllungsstadium hinsichtlich der bereits erbrachten Leistung durch die Kündigung nicht beendet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244, juris Rn. 30; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, juris Rn. 15 ff., 21 22 23 - 11 - jeweils m.w.N.). Auch bei einem gekündigten Vertrag ist deshalb die erbrachte Leistung vom Besteller abzunehmen, wenn sie im Wesentlichen mangelfrei ist, § 640 Abs. 1 BGB. Erst mit der Abnahme endet insoweit das Erfüllungsstadium und der Vergütungsanspruch wird fällig, § 641 Abs. 1 BGB. Ist die erbrachte Leis- tung mangelhaft, kann der Besteller weiter die Beseitigung der Mängel verlangen. Dem entspricht es, dass dem Unternehmer in diesem Fall das Recht zur Beseiti- gung der Mängel verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04 Rn. 22 ff., BGHZ 167, 345 zur Fälligkeit; Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244, juris Rn. 30 ff.; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, juris Rn. 16 ff., jeweils m.w.N.). Diese allgemein zur Kündigung ergangene Rechtsprechung beruht darauf, dass hierdurch ein vernünftiger und billiger Interessenausgleich bewirkt wird. Da der Besteller auch im Fall einer Kündigung grundsätzlich zur Bezahlung der er- brachten Leistung verpflichtet bleibt, hat er ein berechtigtes Interesse daran, die Ansprüche wegen der Mängel dieser Leistung nicht zu verlieren. Auf der anderen Seite hat auch der Unternehmer ein berechtigtes Interesse daran, die Mängel der von ihm erbrachten Leistung selbst zu beseitigen, um den vollen Werklohn hierfür beanspruchen zu können (vgl. näher hierzu BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, juris Rn. 15-18). bb) Im Ausgangspunkt gilt diese Rechtsprechung auch für die Kündigung wegen Nichtleistung einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB. Diese Kündigung wirkt in gleicher Weise wie die freie Kündigung des Bestellers oder die Kündigung aus wichtigem Grund nur für die Zukunft und beschränkt den Umfang des vom Unternehmer geschuldeten Werks auf die bis zur Kündigung erbrachte Leistung. Die beiderseitige Interessenlage der Vertrags- parteien erfordert es nicht, mit der Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB eine (Nach-)Erfüllung hinsichtlich der mangelhaft erbrachten Leistung von vorn- herein auszuschließen. So kann der Unternehmer auch in einer solchen Konstel- 24 25 - 12 - lation ein berechtigtes Interesse daran haben, die Mängel der erbrachten Leis- tung - gegebenenfalls ungesichert oder gegen eine verminderte Sicherheit - selbst zu beseitigen, um den Werklohn hierfür in vollem Umfang zu verdienen. Es ist nicht erkennbar, warum ihm dieses Recht nach der Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB, anders als bei den anderen Kündigungstatbeständen, nicht mehr zugestanden werden sollte, obwohl die hier in Rede stehende Kündi- gung auf einer Pflichtverletzung des Bestellers beruht. Auch die berechtigten Interessen des Bestellers erfordern insoweit kein anderes Ergebnis. cc) Allerdings ist der Unternehmer nicht verpflichtet, ohne Leistung einer Bauhandwerkersicherung die Mängel der erbrachten Leistung zu beseitigen. Be- seitigt der Unternehmer die Mängel nicht, entsteht ein Schwebezustand, weil der Unternehmer einerseits die weitere Leistung mangels Stellung einer Bauhand- werkersicherung nicht erbringen muss, andererseits dann aber auch die Voraus- setzungen für die Abnahme der erbrachten Leistung und damit für die Fälligkeit der Vergütung nicht schafft (vgl. dazu bereits BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 20 zu § 648a BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002). In diesem Fall ist der Schwebezustand, wie das Berufungsgericht zu Recht entschieden hat, dadurch aufzulösen, dass der Unternehmer die Beseitigung der Mängel ablehnen und auf diese Weise eine endgültige Abrechnung des Vergü- tungsanspruchs herbeiführen kann. Entscheidet sich der Unternehmer dazu, die Beseitigung der Mängel abzulehnen, muss er wegen der Mängel einen Abzug von der Vergütung für die erbrachte Leistung hinnehmen. (1) Bereits zu § 648a Abs. 5 BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB hat es der Senat für angemessen gehalten, den Schwebezustand in der Weise aufzulösen, dass der Unternehmer in sinnge- mäßer Anwendung dieser Vorschriften berechtigt ist, sich von seiner Mängelbe- seitigungspflicht zu befreien und auf diese Weise eine endgültige Abrechnung 26 27 28 - 13 - der mangelhaft erbrachten Leistung herbeizuführen. Dem Unternehmer wurde damit das Recht eingeräumt, selbst eine Minderung herbeizuführen. Wollte er dagegen die volle Vergütung verdienen, musste er es hinnehmen, dass der Be- steller vor Abnahme mangelnde Fälligkeit oder nach Abnahme das Leistungsver- weigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 22 f.). (2) Die zur alten Rechtslage angestellten Erwägungen des Senats haben insoweit, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, weiterhin Gültigkeit. Den beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien wird auch nach Änderung des § 648a BGB durch das Forderungssicherungsgesetz angemessen dadurch Rechnung getragen, dass dem Unternehmer die Möglichkeit eingeräumt wird, sich (auch) von seiner Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel der erbrachten Leistung zu lösen und insoweit eine geminderte Vergütung zu verlangen. Demgegenüber wäre eine Lösung, wonach es dem Unternehmer lediglich gestattet ist, die Vergütung nach Erbringung der Mängelbeseitigung oder Zug um Zug gegen diese zu verlangen, unangemessen. Denn damit wäre der Unterneh- mer gezwungen, eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergü- tung durchsetzen zu können. Eine solche Lösung wurde bereits auf der Grund- lage der sich aus § 648a BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002 ergebenden gesetzlichen Wertung abgelehnt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 26). Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für den mit dem Forderungssicherungsgesetz geänderten § 648a BGB. Ebenso wäre eine Lösung, wonach dem Unternehmer die Vergütung zu- steht, er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiede- rum Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann, unangemessen. Denn mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg da- 29 30 31 - 14 - hin eröffnet, dass der Unternehmer einen ungeminderten Werklohn für die er- brachte Leistung erhält, obwohl diese Mängel aufweist. So könnte er unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahmeverzug des Bestellers fest- stellen lassen und dann den Werklohn vollstrecken, § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er nach einem Urteil fruchtlos zur Sicher- heitsleistung aufgefordert hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 27). Ein solches Ergebnis lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass der Besteller verpflichtet ist, die Sicherheit zu stellen. Denn auch der Unternehmer hat seine Vertragspflichten nicht erfüllt. Die Zahlung der ungeminderten Vergütung für eine dauerhaft mangelhafte Leistung ist daher nach der neuen Rechtslage ebenfalls nicht gerechtfertigt (vgl. zur vor- maligen Rechtslage BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 25). (3) Die Systematik der neuen Regelung rechtfertigt keine andere Beurtei- lung. Vielmehr kann § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB weiterhin in dem Sinne ange- wandt werden, dass der Unternehmer, der nach dieser Vorschrift gekündigt hat, sich - nach seiner Wahl - auch von der Verpflichtung zur (Nach-)Erfüllung wegen Mängeln der erbrachten Leistung lösen kann mit der Folge, dass insoweit nur eine geminderte Vergütung geschuldet ist. Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung (vgl. z.B. OLG Karlsruhe, Urteil vom 21. Dezember 2018 - 8 U 55/17, BauR 2019, 1937 = NZBau 2019, 370, juris Rn. 67; Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, Bauvertragsrecht 4. Aufl., § 650f Rn. 196; Fuchs, BauR 2012, 326, 340 f.) bedarf dies indes nicht einer zweiten Kündigung (entsprechend) § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB durch den Unternehmer. Dem Gesetz ist eine Lösung, nach der ein bereits gekündigter Vertrag ein zweites Mal bezüglich der Verpflichtung zur (Nach-)Erfüllung wegen Mängeln gekündigt wird, fremd. Vielmehr richten sich die Rechte der Vertragsparteien wegen Mängeln nach einer Kündigung des Vertrags grundsätzlich nach den allgemein hierfür geltenden Regeln. Es ist nicht erkennbar, dass mit § 648a Abs. 5 32 33 - 15 - Satz 1 BGB - abweichend hiervon - eine solche zweite Kündigungsmöglichkeit eröffnet werden sollte. Eine solche Lösung ist zur Erreichung eines angemesse- nen Interessenausgleichs auch nicht erforderlich. Vielmehr entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass es unter bestimmten Voraussetzungen mög- lich ist, in Fällen, in denen es bei mangelhafter Leistung nicht mehr zur Abnahme kommt, ein Abrechnungsverhältnis herbeizuführen. Damit korrespondiert die Lösung, dem Unternehmer nach der Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB das Recht einzuräumen, - nach seiner Wahl - entweder die Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistung ungesichert zu beseitigen und damit eine Ab- nahme herbeizuführen oder die Mängelbeseitigung abzulehnen und hierdurch eine endgültige Abrechnung zu ermöglichen, um auf diese Weise den anderen- falls entstehenden Schwebezustand aufzulösen. (4) Eine solche Lösung steht schließlich, wie das Berufungsgericht zutref- fend ausführt, auch im Einklang mit dem durch die Neufassung des § 648a BGB verfolgten Zweck der Regelung. Nach der Gesetzesbegründung zum Forde- rungssicherungsgesetz (vgl. BT-Drucks. 16/511 S. 17) sollte mit der Änderung des § 648a BGB die Rechtslage zugunsten des Unternehmers verbessert wer- den. Dem Unternehmer wurde deshalb zum einen gemäß § 648a Abs. 1 BGB ein einklagbarer Anspruch auf Leistung einer Bauhandwerkersicherung eingeräumt, der auch bei mangelhafter Leistung besteht und noch nach Abnahme geltend gemacht werden kann. Zum anderen ist ihm im Fall der Nichtleistung der Bau- handwerkersicherung ein Kündigungsrecht gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB eingeräumt worden, das den nach Kündigung bestehenden Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht mehr auf die Vergütung für die bis zur Kündigung er- brachte Leistung beschränkt, sondern auch eine Vergütung für die nicht mehr erbrachte Leistung gewährt. Der Gesetzgeber wollte die Rechtsfolgen der Kün- digung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB damit denjenigen der freien Kündigung des Bestellers gleichstellen. Er hat dies damit begründet, dass diese Kündigung wegen der sich aus der Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ergebenden 34 - 16 - Vertragsverletzung des Bestellers der Sache nach nichts anderes als eine außer- ordentliche Kündigung des Unternehmers sei (BT-Drucks. 16/511 S. 17). Hieraus ergibt sich indes nicht, dass er den sich nach Kündigung wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ergebenden Schwebezustand bei Mängeln der er- brachten Leistung abweichend von der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats zu § 648a Abs. 5 BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002 auflösen wollte. b) Ausgehend hiervon ist der Vergütungsanspruch der Klägerin mit ihrem Schreiben vom 20. April 2017 fällig geworden. Nach dem Wortlaut dieses Schrei- bens hat die Klägerin - im Anschluss an ihre auf § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB ge- stützte Kündigung des Vertrags vom 23. März 2017 und eine erneute erfolglose Fristsetzung zur Leistung einer Bauhandwerkersicherung - gegenüber dem Be- klagten eine (zweite) Kündigung des Vertrags hinsichtlich etwaiger Mängelan- sprüche ausgesprochen. Da eine solche (zweite) Kündigung nach den obigen Ausführungen nicht in Betracht kommt, kann das Schreiben vom 20. April 2017 gemäß §§ 133, 157 BGB nur dahin ausgelegt werden, dass die Klägerin nunmehr (auch) die Beseitigung der Mängel der erbrachten Leistung wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ablehnt. Hierzu war die Klägerin, wie ausgeführt, berechtigt. Wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, ist der Vergütungsanspruch der Klägerin mit Ablehnung der Mängelbeseitigung auch ohne Abnahme der er- brachten Leistung fällig geworden und endgültig abzurechnen. Dabei ist im Rahmen der Abrechnung wegen der festgestellten Mängel ein Abzug von der Vergütung für die erbrachte Leistung vorzunehmen. 2. Das Berufungsgericht hat indes die Kürzung des Vergütungsanspruchs für die erbrachte Leistung rechtsfehlerhaft anhand der voraussichtlich für die Be- seitigung der Mängel erforderlichen Kosten geschätzt. 35 36 37 - 17 - Allerdings ist die Schätzung des Berufungsgerichts gemäß § 287 ZPO revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter erhebliches Vor- bringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Bemes- sung der Höhe einer Forderung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2022 - V ZR 35/21 Rn. 28, NJW 2022, 2685; Urteil vom 17. Dezember 2019 - VI ZR 315/18 Rn. 12, NJW 2020, 1001, jeweils m.w.N.). Ein solcher Rechtsfehler ist dem Berufungsgericht jedoch unter- laufen. a) Der nach Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB bestehende Vergütungsanspruch für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung ist für den Fall, dass der Unternehmer (auch) die Mängelbeseitigung wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ablehnt, in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB um den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung zu kürzen. Die Kür- zung ist dabei ausgehend von der vereinbarten Vergütung anhand der Vergü- tungsanteile zu schätzen, die auf die mangelhafte Leistung entfallen. aa) Soweit der Senat zu § 648a BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002 entschieden hat, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers - sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann - regelmäßig um die Kosten zu kürzen ist, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bau- werks (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - VII ZR 307/04 Rn. 9, BGHZ 169, 261; Urteile vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 22 sowie VII ZR 68/03, BauR 2004, 830 = NZBau 2004, 261, juris Rn. 17, jeweils m.w.N.), ist hieran nicht festzuhalten. Denn es wäre eine nicht gerechtfertigte Besserstellung des Bestellers, wenn er im Regelfall die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung von der Vergütung des Unternehmers für die erbrachte Leistung abziehen könnte, obwohl 38 39 40 41 - 18 - er die Mängelbeseitigung wegen der Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung nicht verlangen und daher die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch oder einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten auch nicht schaffen kann. Aus den gleichen Gründen ist auch ein Abzug in Höhe des mangelbedingten Minderwerts der durch das Werk geschaffenen oder bear- beiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache, der - wie das Berufungs- gericht zu Recht annimmt - nach der Rechtsprechung des Senats in geeigneten Fällen anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten ge- schätzt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20 Rn. 30, 57, 81 f. m.w.N., BauR 2021, 225 = NZBau 2021, 29), nicht gerechtfertigt. bb) Der Vergütungsanspruch ist vielmehr um den auf den Mangel entfal- lenden Wertanteil der Vergütung zu kürzen. Da es nach Kündigung des Unter- nehmers wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung und Ablehnung der Mängelbeseitigung nicht mehr dazu kommt, dass die bis zur Kündigung erbrachte Leistung mangelfrei erbracht wird, hat der Unternehmer wirtschaftlich betrachtet den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung dauerhaft nicht ver- dient. Die Vergütung ist deshalb - in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB - um diesen Wertanteil zu kürzen (ebenso z.B. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 22. Aufl., Anhang I Rn. 273; Messerschmidt/Voit/Cramer, Privates Bau- recht, 4. Aufl., § 650f Rn. 176). Dabei ist ausgehend von der vereinbarten Vergütung der Minderwert der erbrachten Leistung wegen des nicht beseitigten Mangels unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Maßstab ist da- nach die durch den Mangel der erbrachten Leistung erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. Da die Parteien mit der im Werkvertrag vereinbarten Vergütung zum Ausdruck gebracht haben, wie sie die mangelfrei erbrachte Leis- tung bewerten, kann der Kürzungsbetrag anhand der Vergütungsanteile ge- schätzt werden, die auf die mangelhaft erbrachte Leistung entfallen. Ergeben sich die Vergütungsanteile nicht aus dem Vertrag, sind sie zu schätzen (vgl. z.B. 42 43 - 19 - BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 41 f., BGHZ 218, 1; Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279, 284, juris Rn. 21 für die Ausführung mit minderwertigem Material; vgl. auch Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 24. Juli 2024 - 12 U 75/23, NZBau 2025, 27, juris Rn. 46; KG, Urteil vom 14. Februar 2023 - 21 W 28/22, BauR 2023, 1279, juris Rn. 25 zur mangelbedingten Kürzung des Sicherungsanspruchs für die erbrachte Leistung gemäß § 650e BGB). Eine Schätzung des Kürzungsbetrags anhand der voraus- sichtlich erforderlichen Mangelbeseitigungskosten kommt danach nur dann in Betracht, wenn es überwiegend wahrscheinlich ist, dass diese den auf die mangelhafte Leistung entfallenden Vergütungsanteilen im Wesentlichen entspre- chen. Mit dieser Lösung wird den berechtigten Interessen beider Vertragspar- teien angemessen Rechnung getragen. Hierbei wird berücksichtigt, dass einer- seits der Besteller wegen seiner Vertragspflichtverletzung die Beseitigung der Mängel nicht mehr verlangen kann, andererseits auch der Unternehmer durch die mangelhafte Leistung seinen Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt und die Vergütung insoweit nicht in vollem Umfang verdient hat. cc) Demgegenüber ist es - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gerechtfertigt, von der Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachte mangel- hafte Leistung unter Hinweis auf § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB lediglich die infolge der nicht mehr durchgeführten Mängelbeseitigung gegebene Ersparnis des Un- ternehmers abzuziehen. Diese auch in der Literatur vertretene Auffassung (vgl. z.B. Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 9. Teil Rn. 166; Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, Bauvertragsrecht, 4. Aufl., § 650f Rn. 199 ff.; Fuchs, BauR 2012, 326, 341) verkennt, dass § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB - ebenso wie § 648 Satz 2 BGB beziehungsweise § 649 Satz 2 BGB a.F. - lediglich den nach Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungsteil betrifft. Hinsichtlich der Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung ist die Regelung dagegen nicht einschlägig (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile 44 45 - 20 - A und B, 22. Aufl., Anhang I Rn. 273). Sie ist insoweit auch nicht entsprechend anwendbar. Vielmehr würde ihre (entsprechende) Heranziehung der hier gege- benen Interessenlage nicht in vollem Umfang gerecht. Denn mit der bloßen Er- sparnisanrechnung bei der Vergütung für die erbrachte Leistung wäre in vielen Fällen kein hinreichender Ausgleich der verbleibenden, mangelbedingten Äqui- valenzstörung gewährleistet (vgl. in diesem Sinne bereits BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, juris Rn. 17 allgemein zur Kündi- gung). Sie stünde auch nicht im Einklang mit den von der Rechtsprechung ent- wickelten Grundsätzen zu den Rechtsfolgen einer Kündigung. b) Danach ist das Berufungsgericht im Rahmen der Schätzung von einem unrichtigen Maßstab ausgegangen und hat deshalb den Minderungsbetrag nicht ausgehend von der im Einheitspreisvertrag vereinbarten Vergütung und den auf die mangelhaft erbrachte Leistung entfallenden Vergütungsanteilen bemessen. Es ist nach den Ausführungen des Berufungsgerichts auch nicht erkennbar, dass ausnahmsweise eine Schätzung der auf die mangelhaft erbrachte Leistung ent- fallenden Vergütungsanteile anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängel- beseitigungskosten berechtigt war. Denn es liegen mit Einheitspreisen versehene Detailleistungsverzeichnisse vor und es kann nicht nachvollzogen werden, inwie- weit eine hiervon ausgehende Schätzung der auf die mangelhaft erbrachte Leis- tung entfallenden Vergütungsanteile nicht möglich gewesen sein sollte oder, dass diese Vergütungsanteile mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den voraussicht- lich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten im Wesentlichen entsprechen. 3. Soweit das Berufungsgericht einen weitergehenden Anspruch der Klä- gerin auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten verneint hat, hat das Berufungsurteil ebenfalls keinen Bestand. Dies gilt schon deshalb, weil aufgrund der Möglichkeit einer höheren berechtigten Hauptforderung auch insoweit ein höherer Anspruch der Klägerin in Betracht kommt. Denn für die Frage, aus welchem Gegenstandswert die Rechtsanwaltsgebühren zu berechnen sind, 46 47 - 21 - kommt es auf die noch nicht feststehende Höhe der berechtigten Hauptforderung an. IV. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist aufzuhe- ben, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die Sache ist daher nach § 563 Abs. 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Pamp Graßnack Sacher Brenneisen Hannamann Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 03.01.2023 - 2 O 342/18 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.11.2023 - 5 U 33/23 - 48 - 22 - Verkündet am: 16. April 2025 Olovcic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle