25 W (pat) 79/01

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 79/01 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 399 39 431.1 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 28. März 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Brandt und Engels beschlossen: Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Das Zeichen ist am 7. Juli 1999 als Bildmarke zur farbigen Eintragung mit den Farben oran- ge/schwarz für "Dienstleistungen eines Rechtsanwalts, nämlich Durchführung von Rechtsberatung und Rechtsvertretung einschließlich Anbieten und Durchführung von Rechtsberatung sowie Anbieten von Rechtsinformationen über Datennet- ze/Datenleitungen, insbesondere Anbieten und Durchführung von Rechtsberatung und Anbieten von Rechtsinformationen im world wide web (www)" angemeldet worden. Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat nach Beanstandung die Anmeldung durch Beschluss vom 17. Februar 2000 zurückge- wiesen. Bei der angemeldeten Marke handele es sich um eine Domain, welche auch hinsichtlich des eigentlichen Domainnamens "strafzettel" nur einen unmittel- bar beschreibenden Hinweis auf den Gegenstand der beanspruchten anwaltlichen Tätigkeit enthalte, zumal Rechtsberatung unter einschlägigen Domains bereits im Internet angeboten werde. Auch die graphische Gesamtgestaltung, welche sowohl hinsichtlich der verwendeten Schriftart als auch des farbigen, umrahmten Hinter- grundes nur werbeübliche Gestaltungselemente aufweise, begründe in der Kombi- nation von Wort- und Bildelementen keine Schutzfähigkeit des angemeldeten Zei- chens. Es fehle deshalb jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Zif- fer 1 MarkenG, so dass die Anmeldung zurückzuweisen sei. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders mit dem sinngemäßen An- trag, - 3 - den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Pa- tent- und Markenamts aufzuheben und die angemeldete Marke einzutragen. Die von der Markenstelle vertretene Rechtsansicht sei unzutreffend und verkenne, dass für die Kombinationsmarke Markenschutz nur in der konkret angegebenen, farbigen Gestaltung beansprucht werde. Die abstrakt zutreffend wiedergegebene Definition des Begriffs der Unterscheidungskraft werde schablonenhaft ange- wandt, ohne zu beachten, dass unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles dieses Eintragungshindernis restriktiv anzuwenden sei und bereits je- de Art sowie jeder Grad von Unterscheidungskraft des Gesamtzeichens seine Ein- tragungsfähigkeit begründe. Bei dem beanspruchten Zeichen handele es sich auch nicht um eine in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen unmittelbar beschreibende Sachangabe, sondern allenfalls um eine mittelbar beschreibende Angabe. An der Marke als Ganzes bestehe jedenfalls unter Berücksichtigung der farbigen Gestaltungselemente, auf welche die Anmeldung auch beschränkt und deren Verwendung im Bereich anwaltlicher Dienstleistungen besonders selten sei, auch kein konkretes Freihalteinteresse. Ebenso müsse die Frage, ob das ange- meldete Zeichen geeignet sei, Dienstleistungen des Unterzeichners gegenüber solcher anderer Rechtsanwälte abzugrenzen, positiv beantwortet werden, so dass diesem auch nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden könne. Das DPMA habe insoweit keine Design- oder Geschmacksmusterkompetenz wahrzunehmen und auch nicht nach der urheberrechtlichen Kategorie der "Gestal- tungshöhe" zu fragen. Im Hinblick auf die farbliche Gestaltung hat der Anmelder ergänzend ausgeführt, dass Markenschutz nur für die konkrete farbige Gestaltung mit den Farben orange und schwarz begehrt werde und im Bereich anwaltlicher Dienstleistungen allgemein nur ganz eingeschränkt markenmäßige Kennzeichnun- gen eingesetzt würden. Der Verkehr sei deshalb für etwaige Kennzeichnungen be- sonders sensibilisiert. Dies gelte um so mehr, wenn ein farbiges Kennzeichen ver- wendet werde, weil farbliche Gestaltungsmerkmale im Bereich anwaltlicher Dienst- - 4 - leistungen besonders selten seien und somit von den beteiligten Verkehrskreisen viel intensiver wahrgenommen würden. Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle sowie auf den Inhalt der Verfahrensakten Bezug genommen. II. Die Beschwerde des Anmelders ist zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da auch nach Auffassung des Senats der Eintragung der angemeldeten Marke für die beanspruchten Dienstleistungen das absolute Schutzhindernis feh- lender Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG entgegensteht. 1.) Unterscheidungskraft ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl zur st Rspr BGH GRUR 2001, 1150 – LOOK; BGH GRUR 2002, 64 –INDIVIDUELLE; EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 Tz 22 – Bravo zur GMV). Deshalb kann die Frage, ob ein Zeichen eine solche Un- terscheidungskraft besitzt, nicht abstrakt ohne Berücksichtigung der Waren oder Dienstleistungen, die sie unterscheiden sollen, beurteilt werden (EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 Tz 22, 29 – Bravo). Dies gilt auch für Wort/Bildzeichen, die trotz ihrer grafischen und farblichen Ausgestaltung lediglich als werbliche An- preisung oder eine die Waren oder Dienstleistung betreffende Sachaussage auf- gefasst werden und bei denen - ohne eine glatt warenbeschreibende Sachangabe zu sein - ein auf die Ware bezogener Sinngehalt so stark im Vordergrund steht, dass der Gedanke fern liegt, es könnte sich um einen Hinweis auf die betriebliche Ursprungsidentität handeln. - 5 - Auch das angemeldete Wort-/Bildzeichen stellt trotz seiner graphischen und farbli- chen Ausgestaltung ein derartiges nicht unterscheidungskräftiges Zeichen dar, wenngleich für die Beurteilung grundsätzlich von dem Gesamtzeichen und einem großzügigen Maßstab auszugehen ist, und jede noch so geringe Unterschei- dungskraft ausreicht, das Schutzhindernis zu überwinden (st Rspr vgl zB Mar- kenR 2001, 209, 210 – Test it). a) So stellt der einer Internetadresse mit dem eigentlichen Domainnamen "straf- zettel" (hier als Second-Level-Domain) und der Top-Level-Domain "de" entspre- chende Wortbestandteil des angemeldeten Zeichens - wie bereits die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat - für die beanspruchten Dienstleistungen eines Rechts- anwalts, nämlich Durchführung von Rechtsberatung und Rechtsvertretung ein- schließlich Anbieten und Durchführung von Rechtsberatung, lediglich einen be- schreibenden Hinweis auf einen möglichen Gegenstand der anwaltlichen Dienst- leistungen dar. Zu diesen gehört insbesondere auch die Rechtsberatung und Rechtsvertretung in Bußgeld- oder Strafverfahren, welche im Zusammenhang mit Bußgeldbescheiden, polizeilichen Verwarnungen usw stehen können und auch zu- nehmend im Internet angeboten werden. Die vorliegend angesprochenen allge- meinen Verkehrskreise, die für derartige Bescheide auch das synonyme Wort "Strafzettel" gebrauchen, werden deshalb in dem wie eine Internet-Adresse gebildeten Bestandteil "www.strafzettel.de" der angemeldeten Marke ausschließ- lich eine Sachinformation und nicht zugleich eine betriebsbezogene Information sehen. Hierfür spricht auch, dass eine Verwendung beschreibender Sachangaben bei den eigentlichen Domainnamen (Second-Level-Domain) - insbesondere auch von Sach- oder Gattungsbegriffen, zur Bildung von Internetadressen und zur Beschrei- bung von Teilnetzen oder als Suchhilfen zur Eingrenzung von Themenkreisen durchaus üblich ist (vgl auch BPatG BlPMZ 2000, 294 – http://www.cyberlaw.de) und an der Registrierung derartiger Domainnamen ein erhebliches wirtschaftliches Interesse der Mitwettbewerber besteht (vgl zum Verkauf von Werbeflächen zB - 6 - auch OLG München WRP 2002, 111, 112 – www.champagner.de). Der Domain- name dient deshalb häufig nur dem schnelleren, zielgerichteten Zugriff auf Sachin- formationen wie zB auf ein Teilnetz "Gebrauchtwagen", "Rechtsanwalt" oder "Ver- waltungsakt" oder der Ausnutzung solcher Sachbegriffe, die sich für die Gewinner- zielung zB durch Werbebanner besonders eignen, indem sie bei Aufruf durch den Internetnutzer mittels weiterer Hinweise und Links eine Weiterverweisung auf ver- schiedene Anbieter, Hersteller oder Sachinformationen ermöglichen, ohne dass al- so der Domainname für eine bestimmte betriebliche Ursprungsidentität (Zuord- nung) steht und Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG auf- weist. Die Tatsache, dass eine Internetkennung nach bisheriger Praxis in ihrer Ge- samtheit nur einmal vergeben wird, bedeutet deshalb nicht, dass ihr zwangsläufig auch eine kennzeichnende Funktion im Rechtssinne des Markengesetzes zu- kommt, auch wenn hiermit die formale Monopolisierung einer Gattungsbezeich- nung als Internetadresse (nicht aber als Sachaussage) verbunden ist. Hiervon ist auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung zu dem Domain-Na- men "Mitwohnzentrale.de" (MarkenR 2001, 475, 478) ausgegangen und hat unter Hinweis auf weitere beispielhaft genannten Gattungsbegriffe "www.rechtsanwael- te.de", "www.autovermietung.com" oder "www.sauna.de" hierzu ausgeführt, dass an generischen Begriffen als Domain-Namen ein reges Interesse bestehe und we- gen des Suchverhaltens der Internetnutzer der Einsatz von Gattungsbezeichnun- gen als Internet-Adressen zu einer gewissen Kanalisierung der Kundenströme füh- ren könne, die Registrierung und Monopolisierung derartiger Gattungsbezeichnun- gen im Gegensatz zum Markenrecht aber nicht aus dem Gesichtspunktes des Freihaltungsinteresses verhindert werden könne. Die aus der Einmaligkeit der Re- gistrierung resultierende technische Adressfunktion eines Domainnamens gibt deshalb keinen Aufschluss über dessen kennzeichnende Funktion im marken- rechtlichen Sinne (vgl hierzu auch Fezer, Die Kennzeichenfunktion von Domainna- men, WRP 2000, 669, 670-671). Ob dieser Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG aufweist ist vielmehr eine im Einzelfall zu beurteilende Frage und muss aus den genannten Gründen vorliegend verneint werden (vgl auch zum - 7 - Titelschutz OLG Düsseldorf MarkenR 2001, 378 – Apotheke-Online; zur Rspr in Österreich: Oberster Gerichtshof GRUR Int 2000, 1051 "ortig.at" – und der Schweiz: Eidg. Rekurskommission für geistiges Eigentum in sic! 2000, 699 - Inter- net.Com). b) Aber auch soweit sich der Anmelder auf die graphische und insbesondere kon- krete farbige Gestaltung des angemeldeten Zeichens beruft, kann dies keine Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens begründen. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob der Schutzgegenstand der Anmeldung zur farbigen Eintragung des Zei- chens in den Farben orange und schwarz sich auf die konkrete, farbliche Ausge- staltung beschränkt bzw durch eine der Anmeldung beizufügende Beschreibung nach § 8 Abs 5 MarkenVO zu beschränken wäre, und insbesondere keine schwarz-weisse Darstellung oder andere Farbgebungen umfasst (vgl zum Diskus- sionsstand Fezer, Markenrecht 3. Aufl, § 8 Rdn 88a und § 32 MarkenG Rdn 23 ff; Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 78, jeweils mwN). Denn auch die konkret zur Eintragung angemeldete graphische Ausgestaltung des angemeldeten Zeichens erschöpft sich in dem sehr einfachen und in allen Berei- chen des täglichen Lebens üblichen Gestaltungsmittel der Ovalumrandung, wel- che üblicher Weise der bloßen Hervorhebung oder Ausschmückung, nicht aber der Kennzeichnung dient (vgl auch BGH GRUR 1970, 77, - Ovalumrandung; BGH GRUR 1991, 136, 137 - NEW MAN; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl § 8 Rdn 69) und weder isoliert betrachtet als Bildmarke eine konkrete Unterscheidungskraft besitzt noch in der Gesamtbetrachtung des angemeldeten Zeichens zu einer ausreichen- den bildhaften Verfremdung des nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteils führt (vgl auch BGH BlPMZ 1985, 219 - BMW-Niere). Insoweit hat auch bereits die Markenstelle eine entsprechende der Hervorhebung oder Ausschmückung dienen- de Verwendung von Umrahmungen zusätzlich belegt. Wenn auch Eigentümlich- keit und Originalität keine zwingenden Erfordernisse für das Vorliegen von Unter- scheidungskraft sind und deshalb auch nicht zum selbständigen Prüfungsmaßstab erhoben werden können, so ist Bildbestandteilen von Kombinationsmarken bzw - 8 - Bildmarken andererseits jegliche Unterscheidungskraft abzuerkennen, wenn es sich wie hier um "einfache geometrische Formen oder sonstige einfache graphi- sche Gestaltungselemente handelt, die - wie dem Verkehr aus Erfahrung bekannt ist - in der Werbung sowie auch auf Warenverpackungen oder sogar Geschäfts- briefen üblicherweise in bloß ornamentaler, schmückender Form verwendet wer- den" (vgl zur st Rspr BGH MarkenR 2001, 207 – Jeanshosentasche; BGH Mar- kenR 2001, 407, 408 – anti KalK; PAVIS PROMA, Kliems, BPatG 32 W (pat) 78/99 – CyberLaw und BPatG 25 W (pat) 152/00 - 1 x TÄGLICH; vgl auch BGH GRUR 2001, 413, 415 – SWATCH - zur dreidimensionalen Marke). Dies gilt ebenso für die konkret beanspruchte farbliche Gestaltung, die der ange- meldeten Bezeichnung gleichfalls auch im Hinblick auf die angemeldeten Dienst- leistungen eines Rechtsanwalts keinen schutzbegründenden "Überschuß" verleiht (vgl auch Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 8 Rdn 145 mwN) und deren Wirkung nicht über eine Hervorhebung der beschreibenden und für sich schutzun- fähigen Wortbestandteile hinausgeht. In solchen üblichen Gestaltungsmitteln wer- den die angesprochenen Verkehrskreise daher auch keinen betriebskennzeich- nenden Hinweis sehen (vgl auch PAVIS PROMA, Kliems, BPatG 32 W (pat) 78/99 - CyberLaw), selbst wenn man zugunsten des Anmelders davon ausgeht, dass die angesprochenen Verkehrskreise an derartige, der Hervorhebung oder Aus- schmückung dienende farbliche Ausgestaltungen im Bereich anwaltlicher Dienst- leistungen weniger gewöhnt sind. Denn dies allein führt mangels weiterer Anhalts- punkte entgegen der Ansicht des Anmelders noch nicht dazu, dass der Verkehr aufgrund der graphischen Hervorhebung einer Sachangabe das Zeichen in seiner Gesamtheit als eine Kennzeichnung ansieht, darin also einen Hinweis auf den be- trieblichen Ursprung der beanspruchten Dienstleistung sieht. So hat auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "anti KALK" (Mar- kenR 2001, 407, 408 unter Hinweis auf seine vorangegangene, jüngere Entschei- dungspraxis (GRUR 2000, 502, 503 - St. Pauli Girl; MarkenR 2001, 207 - Jeans- hosentasche; GRUR 2001, 413, 415 - SWATCH) ausgeführt, dass "einfache gra- - 9 - phische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbilds, an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, eine fehlende Unter- scheidungskraft der Wörter ebenso wenig aufzuwiegen vermögen, wie derartige einfache graphische Gestaltungselemente auch für sich wegen fehlender Unter- scheidungskraft nicht als Marke eingetragen werden können", obwohl die Anmel- dung eine farbig gestaltete Bildmarke mit der Bezeichnung "anti KALK" in farbigen Buchstaben betraf, die ua blassgrau unterlegt, weiß umrandet war und in der dem Wort "anti" ein in roter Farbe gehaltenes Dreieck angefügt war. Der Bundesge- richtshof hat hierzu ergänzend ausgeführt, dass es "angesichts der in den Wort- elementen enthaltenen glatt beschreibenden Angabe über die Wirkungsweise der für die Anmeldung in Anspruch genommenen Waren eines auffallenden Hervortre- tens der graphischen Elemente bedurft hätte, um sich dem Verkehr als Herkunfts- hinweis einzuprägen". 2.) Da das angemeldete Zeichen sich wegen des Fehlens jeglicher Unterschei- dungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG als nicht als schutzfähig erweist, bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob sich das angemeldete Zeichen auch als beschreibende, freihaltungsbedürftige zusätzlich dem weiteren absoluten Schutz- hindernis im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG unterliegt. Nach alledem war die Beschwerde des Anmelders zurückzuweisen. Kliems Brandt Engels Pü