32 W (pat) 263/03

BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 263/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 31. Januar 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 08.05 - 2 - betreffend die Marke 397 38 250 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter Mitwirkung … auf die mündliche Verhandlung vom 31. Januar 2007 beschlossen: Die Beschwerde des Markeninhabers wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 11. August 1997 angemeldete Wortmarke QUELLGOLD wurde am 10. Februar 1998 für die Waren „Fisch, Geflügel (nicht lebend); Fleisch, Wurstwaren, Eier, Milch- produkte, Milch; Backwaren, insbesondere Brot, Brötchen, Ku- chen, Torten; Teigwaren, insbesondere Nudeln; Pizzas; Konfekt, Kekse, Gebäck; Zuckerwaren, Bonbons; Kaugummi; Honig; Scho- kolade; Speiseeis; Kaffee- und Kakao-Getränke; Gewürze, Ge- würzmischungen; Nüsse; Kaffee, Kakao, Tee; Biere; alkoholfreie Getränke, insbesondere Fruchtsäfte, Gemüsesäfte; Mineralwäs- ser, Tafelwässer; alkoholhaltige Getränke (ausgenommen Bier), insbesondere Wein, Apfelwein; Sekt; Spirituosen, Liköre“ - 3 - in das Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamts unter der Nr. 397 38 250 eingetragen. Die Veröffentlichung erfolgte am 10. März 1998. Widerspruch erhoben ist aus der prioritätsälteren deutschen Marke 1 190 951 (An- meldetag: 3. März 1988) Goldquell die seit dem 7. Oktober 1994 für die Waren „Fruchtsäfte, Fruchtnektare und Fruchtsaftgetränke; Mineralwäs- ser und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Ge- tränke“ registriert ist. Der Widerspruch richtet sich gegen sämtliche identischen und ähn- lichen Waren der jüngeren Marke. Mit einem am 5. Juli 2001 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegange- nen Schriftsatz hat der Markeninhaber die rechtserhaltende Benutzung der Wider- spruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat daraufhin zur Glaubhaftma- chung einer Benutzung ihrer Marke eine eidesstattliche Versicherung des Ge- schäftsführers ihrer Komplementär-Gesellschaft vom 22. Oktober 2001 sowie Ko- pien von Werbezetteln und Verpackungsabschnitten vorgelegt. Der Markeninha- ber hat die Nichtbenutzungseinrede aufrechterhalten; die Widerspruchsmarke wer- de nicht in der eingetragenen Form benutzt, vielmehr eine davon abweichende Wort-Bild-Marke. - 4 - Durch Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 - Beamter des höheren Dienstes - vom 17. Juni 2003 ist die angegriffene Marke teilweise gelöscht worden, nämlich für die Waren „Milchprodukte, Milch; Kaffee- und Kakao-Getränke; Kaffee, Kakao, Tee; Biere; alkoholfreie Getränke, insbesondere Frucht- säfte, Gemüsesäfte; Mineralwässer, Tafelwässer; alkoholhaltige Getränke (ausgenommen Bier), insbesondere Wein, Apfelwein; Sekt; Spirituosen, Liköre“. Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für Fruchtsäfte, Frucht- nektare, Fruchtsaftgetränke, Eistee und Gemüsegetränke sei ausreichend glaub- haft gemacht worden. Im Umfang der Versagung liege Warenidentität bzw. -ähn- lichkeit vor. Hinsichtlich der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei zu beachten, dass „Goldquell“ eine Kombination aus zwei Bestandteilen darstelle, welche auf diesem Warengebiet vergleichsweise schwach seien. Aufgrund der intensiven Benutzung sei aber zumindest von einem durchschnittlichen Schutz- umfang auszugehen. Die sich gegenüberstehenden Marken unterschieden sich nur durch eine Umstellung der identischen Silben „Quell“ und „Gold“. Der maß- gebliche Durchschnittsverbraucher, der relativ preiswerte Verbrauchsgüter ohne größere Aufmerksamkeit und Sorgfalt erwerbe, werde sich an die genaue Reihen- folge der Einzelteile, zumal beide Markenwörter keine merkfähige begriffliche Ge- samtaussage vermittelten, häufig nicht erinnern. Im Bereich identischer und ähn- licher Waren bestehe somit die Gefahr von Zeichenverwechslungen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Markeninhabers. Seiner Ansicht nach sind die Benutzungsunterlagen sowie der Umfang der Waren- ähnlichkeit unrichtig bewertet worden. Der Gesichtspunkt der Silbenrotation sei - 5 - angesichts der Kennzeichnungsschwäche beider Marken nicht geeignet, eine Ver- wechslungsgefahr zu begründen. Der heutige Verbraucher sei nicht flüchtig und unkritisch, vielmehr durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig. „QUELLGOLD“ und „Goldquell“ wiesen einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt auf, so dass die Rechtsprechung zur Silbenvertauschung keine Anwendung finden könne. In der ersten mündlichen Verhandlung am 10. November 2004 hat der Markenin- haber beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 vom 17. Juni 2003 aufzuheben und den Widerspruch in vollem Umfang zurückzu- weisen. Die Widersprechende hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Bevollmächtigte der Widersprechenden hat erklärt, er versichere anwaltlich, ihm sei aus eigener Anschauung bekannt, dass die Widerspruchsmarke für die in der eidesstattlichen Versicherung vom 22. Oktober 2001 genannten Waren in den Jahren 1999 und 2000 in annähernd gleichem Umfang wie in den Jahren 1997 bis 1998 und in gleicher Aufmachung benutzt worden sei. Der Senat hat die Zustellung einer Entscheidung an Verkündungs Statt, nicht vor dem 15. Januar 2005, beschlossen, um den Beteiligten eine einvernehmliche Bei- legung des Rechtsstreits zu ermöglichen. Hierfür hat er Anregungen gegeben. Trotz Verlängerung der Frist ist eine Einigung nicht erzielt worden. - 6 - In der zweiten mündlichen Verhandlung am 31. Januar 2007, an welcher der Mar- keninhaber - gemäß vorheriger Ankündigung - nicht teilgenommen hat, ist seitens der Widersprechenden eine weitere eidesstattliche Versicherung eines Mitge- sellschafters der Komplementärin der Widersprechenden vom 29. Januar 2007 (nebst Verpackungsmustern) vorgelegt worden. Bezüglich deren Wortlaut sowie hinsichtlich sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde des Markeninhabers ist zulässig (§ 66 MarkenG), jedoch in der Sache nicht begründet, weil die sich gegenüberstehenden Marken - in Überein- stimmung mit der Auffassung der Markenstelle - hinsichtlich derjenigen Waren, für welche die angegriffene Marke gelöscht wurde, der Gefahr einer Verwechslung im Verkehr (§ 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) unterliegen. 1. Nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die jüngere Marke hinsicht- lich der Waren „Fisch, Geflügel (nicht lebend), Fleisch, Wurstwaren, Eier; Back- waren, insbesondere Brot, Brötchen, Kuchen, Torten; Teigwaren, insbesondere Nudeln; Pizzas; Konfekt, Kekse, Gebäck; Zuckerwa- ren, Bonbons; Kaugummi; Honig; Schokolade; Speiseeis; Gewür- ze, Gewürzmischungen; Nüsse“. Insoweit ist der Widerspruch im Beschluss der Markenstelle vom 17. Juni 2003 zurückgewiesen worden, ohne dass die Widersprechende ihrerseits Beschwerde eingelegt hätte. Für die genannten Waren steht die Marke 397 38 250 somit außer Streit. - 7 - 2. Die Widersprechende hat in der Beschwerdeinstanz eine rechtserhaltende Be- nutzung ihrer Marke, aus der Widerspruch erhoben wurde, glaubhaft gemacht. Die in dem beim Deutschen Patent- und Markenamt am 5. Juli 2001 eingegangenen Schriftsatz des Markeninhabers enthaltene Erklärung, eine Benutzung der Wi- derspruchsmarke werde bestritten, stellt die zulässige Einrede mangelnder Benut- zung gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG dar. Im Zeitpunkt der Erhebung der Ein- rede war die Widerspruchsmarke seit mehr als fünf Jahren (nämlich seit dem 7. Oktober 1994) registriert. Da die sogenannte Benutzungsschonfrist der Wider- spruchsmarke bei Veröffentlichung der jüngeren Marke (10. März 1998) noch nicht abgelaufen war, traf und trifft die Widersprechende nach § 43 Abs. 1 Satz 2 Mar- kenG die Obliegenheit, eine gemäß § 26 MarkenG rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der (abschließenden) Entschei- dung über den Widerspruch glaubhaft zu machen. Dieser Zeitraum ist somit (anders als im Fall der Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) nicht von vornherein feststehend, sondern wandert im Lauf des Widerspruchsverfahrens, einschließlich des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens, gleichsam mit (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 43 Rdn. 10). Er erstreckt sich nunmehr auf den Zeitraum von Januar 2002 bis Januar 2007. Für diesen - im vorliegenden Verfahren allein maßgeblichen - Benutzungszeitraum sind die im patentamtlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen sowie die in der ersten mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen, welche sich auf die Jahre 1997 bis 2000 beziehen, ohne Bedeutung. Demgegenüber sind die in der zweiten mündlichen Verhandlung eingereichten Glaubhaftmachungsunterlagen (eidesstattliche Versicherung vom 29. Januar 2007 und Verpackungsmuster) be- achtlich. Ohne entsprechenden Antrag des in der zweiten mündlichen Verhand- lung nicht vertretenen Markeninhabers war der Senat nicht gehalten, diesem eine Schriftsatzfrist (gem. § 283 ZPO) zur Äußerung einzuräumen. Die nunmehr vorgelegten Unterlagen lassen für das noch in den maßgeblichen Benutzungszeitraum fallende Jahr 2002 eine vom Umfang her beträchtliche in- - 8 - ländische Benutzung für die Waren „Fruchtsäfte, Fruchtnektare und Fruchtsaft- getränke“ erkennen. Ob daneben auch der wesentlich geringeren Benutzung als Exportmarke (§ 26 Abs. 4 MarkenG) in den Jahren 2005 und 2006 Bedeutung zukommt, kann offen bleiben. Was die Person des Benutzers anbetrifft - nach Angaben in der eidesstattlichen Versicherung vom 29. Januar 2007 die A… GmbH -, so gilt nach § 26 Abs. 2 MarkenG die Benutzung der Marke mit - hier vorliegender - Zustimmung der Inhaberin (d. h. der Widersprechenden) als deren Benutzung. Auf einigen der eingereichten Ver- packungsmuster ist jenes Unternehmen als Hersteller angegeben. Welche Bedeu- tung dem Umstand zukommt, dass auf anderen Verpackungsmustern eine Firma „B… GmbH“ als Abfüller angegeben ist, kann (ebenso wie deren Verhältnis zur Widersprechenden) als letztlich nicht relevant dahingestellt bleiben. Durch die nachgewiesene Form der Benutzung als Bildmarke (in besonderer Schriftgestaltung mit und ohne Umrahmung) wird der kennzeichnende Charakter der registrierten Wortmarke nicht i. S. d. § 26 Abs. 3 MarkenG verändert. Ins- besondere wird die Lesbarkeit des Markenworts „Goldquell“ durch die Schreibwei- se in Versalien unter größenmäßiger Herausstellung des mittleren Buchstabens Q in keiner Weise beeinträchtigt. Ein inhaltlicher, insbesondere begrifflicher Unter- schied zwischen registrierter und benutzter Form ist nicht ersichtlich. Die Kenn- zeichnungskraft des reinen Wortes „Goldquell“, das jedenfalls nicht glatt waren- beschreibend ist, wird durch die besondere typographische Gestaltung in der benutzten Form auch nicht erhöht (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 26 Rdn. 92, 93). 3. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG) hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbe- sondere der Ähnlichkeit der Marken, der Identität bzw. Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren, der Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der Art des beteiligten Verkehrs und dessen zu erwartender Aufmerksamkeit gegen- - 9 - über Warenkennzeichnungen (st. Rspr.; vgl. z. B. EuGH GRUR Int. 1999, 734 - Lloyd/Loints; 2000, 899 - Marca/Adidas; BGH GRUR 2005, 513 - Ella May/MEY). a) Die verfahrensgegenständlichen Waren der jüngeren Marke sind mit den auf Seiten der Widersprechenden gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG allein zu be- rücksichtigenden Waren „Fruchtsäfte, Fruchtnektare und Fruchtsaftgetränke“ teils identisch („alkoholfreie Getränke, insbesondere Fruchtsäfte“), teils in unterschied- lichem Grade ähnlich. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs (s. Nachweise bei Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 44) ist von Warenähnlichkeit auszugehen, wenn der beteiligte Verkehr unter Berücksichtigung aller erheblichen Gesichtspunkte, die das Verhältnis der Produk- te zueinander bestimmen, zu der Auffassung gelangen kann, diese stammten aus denselben oder aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit - un- terstellt - identischen Marken höchsten Schutzumfangs gekennzeichnet sind. Maß- gebliche Bedeutung kommt dabei im vorliegenden Fall der Beschaffenheit der Er- zeugnisse, dem Verwendungszweck und der Eigenart als miteinander konkur- rierende oder einander ergänzende Waren zu. Auf dem vorliegenden Warensektor geht der - in den letzten Jahren verstärkt zu beobachtende - Trend dahin, dass so gut wie alle Getränke auch mit fruchtigen Geschmacksvarianten angeboten werden. Was alkoholische Getränke anbetrifft, so ist das Mischen mit Fruchtsäften usw. (z. B. Sekt mit Orangensaft, Bowle, Cocktails aus Spirituosen oder Likören und Fruchtsäften) schon seit langer Zeit üblich und verbreitet. In den letzten Jahren sind zudem verstärkt (fertige) Mischge- tränke, sog. Alcopops, auf dem Markt in Erscheinung getreten, und zwar auch - in Abkehr vom traditionellen deutschen Reinheitsgebot - in Verbindung mit Bier. Der- artige Entwicklungen des Marktes können nicht ohne Auswirkungen auf das Ver- ständnis der Verbraucher bleiben, so dass der Bereich der Ähnlichkeit bei Geträn- ken eher weiter zu ziehen ist als früher angenommen. - 10 - Selbstverständlich können auch nicht alkoholische Getränke wie Mineralwässer, Tafelwässer und Milch mit Fruchtsäften gemischt werden, wobei die Grenze zwi- schen Fruchtmilch (z. B. Erdbeermilch, Bananenmilch) und sonstigen vielfach fruchthaltigen Milchprodukten fließend ist. Gemüsesäfte sind von ihrer Beschaffen- heit her Fruchtsäften ähnlich und stehen zu diesen in einem Austauschverhältnis. Der größte Abstand besteht vorliegend zwischen Fruchtsäften usw. einerseits und Kaffee- und Kakaogetränken (sowie deren Ausgangsstoffen und Tee) anderer- seits, wobei aber auch in diesem Verhältnis keine völlige Unähnlichkeit anzuneh- men ist. Ob diese Getränke - in einem entscheidungserheblichen Umfang - ge- mischt werden, mag fraglich sein. Ebenso wie bei Tee, wobei dieser Begriff seit jeher eine Vielzahl von Früchteteesorten unterschiedlicher Geschmacksrichtungen umfasst, werden in letzter Zeit auch Kaffee- und Kakaosorten (bzw. aus diesen hergestellte Getränke) mit Fruchtaromen angeboten, vor allem in Verkaufsstätten und Coffee-Shops, die sich an das jüngere Publikum wenden. In Anbetracht dieser Entwicklungen müssen Fruchtsäfte, bei identischer Kennzeichnung, als zu jenen ähnliche Waren angesehen werden, abgesehen davon, dass sie auch in einem Austauschverhältnis zu Kaffee, Kakao und Tee (jeweils verstanden als Getränke) stehen können. b) Die Kennzeichnungskraft des Wortes „Goldquell“ ist von Hause aus annä- hernd durchschnittlich. Der Begriff ist bei Fruchtsäften usw. nicht glatt beschrei- bend (i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG); allenfalls weist er einen entfernten waren- bezogenen Anklang (mittelbarer Hinweis auf die Qualität oder die Farbe des Fruchtsaftes) auf, was aber seiner Eignung, als Marke eingesetzt und verstanden zu werden, eher zugute kommt. Für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft in- folge tatsächlicher Verwendung fehlt es an Anhaltspunkten, zumal der Umfang der Benutzung in den letzten Jahren stark zurückgegangen ist und die Marke auf dem inländischen Markt (gegenüber Endverbrauchern) wohl gar nicht mehr vertreten ist. - 11 - c) Die sich gegenüberstehenden Marken „QUELLGOLD“ und „Goldquell“, wobei der Schreibweise - einerseits Großbuchstaben, andererseits Normalschrift - keine Bedeutung zukommt (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 97, 144), sind einan- der ähnlich, weil die sinntragenden Einzelteile „QUELL“ und „GOLD“ übereinstim- men und nur die Reihenfolge ihrer Zusammensetzung eine unterschiedliche ist. Der Konsument hat in der Regel nicht beide Marken nebeneinander vor Augen. Aus der oftmals undeutlichen Erinnerung heraus können sich Zweifel an der ge- nauen Reihenfolge der Teilelemente ergeben, was dazu führen kann, dass der Kunde irrtümlich zu der Annahme gelangt, er habe die früher gesehene oder ge- hörte Marke vor sich, wenn ihm ein aus völlig entsprechenden Wortteilen beste- hendes Zeichen in umgekehrter Reihenfolge begegnet (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 134 m. w. Nachw.). Zwar muss der Gesichtspunkt der Zeichen- verwechslung wegen Silbenrotation zurückhaltend angewendet werden. Er kommt insbesondere dann nicht in Betracht, wenn der Gesamteindruck beider Zeichen- wörter völlig unterschiedlich ist (vgl. z. B. Senatsbeschluss vom 01.12.2004, 32 W (pat) 321/03 - Cerola/ACEROL) oder wenn sich durch die Umstellung ein anderer, unschwer erfassbarer Gesamtbegriff ergibt, vor allem, wenn dieser durch Bildbestandteile verstärkt wird (vgl. BPatGE 36, 123 - BALUBA/babalu). Im vorlie- genden Fall ist zwar der Sinngehalt der Einzelteile „QUELL“ (= Quelle) und „GOLD“ für sich gesehen klar, demgegenüber die Bedeutung der jeweiligen Mar- kenwörter - unabhängig vom Warenbezug - aber alles andere als eindeutig. Denn was „QUELLGOLD“ (eine besondere Art von Gold?) oder „Goldquell“ (Goldgru- be?) bedeuten soll, erschließt sich nicht ohne weiteres. Deshalb ist gerade in einem Fall wie dem hier vorliegenden, in dem der Sinngehalt der Markenwörter letztlich verschwommen bleibt, die Gefahr groß, dass aus der Erinnerung heraus Irrtümer über die genaue Reihenfolge der Einzelteile sich ergeben und somit die jeweiligen Marken unmittelbar verwechselt werden. d) Dieser Beurteilung steht das maßgebliche Verbraucherleitbild des normal in- formierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau- chers (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 113 m. w. Nachw.) nicht entgegen. - 12 - Denn der Grad der Aufmerksamkeit ist je nach Art der betroffenen Waren unter- schiedlich ausgeprägt, d. h. hier bei relativ preiswerten Massengütern des tägli- chen Bedarfs nicht besonders hoch. Auch bei einem nicht generell unaufmerksa- men Verbraucher verblasst das Erinnerungsbild (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 119), so dass es zu der oben dargestellten Verwechslung der Marken infolge unrichtiger Wahrnehmung der genauen Reihenfolge der übereinstimmenden Wort- teile kommen kann. e) Ob daneben - für einen weiteren Teil des Verkehrs - auch die Gefahr besteht, dass die als unterschiedlich erkannten Marken gedanklich in Verbindung gebracht und unter diesem Gesichtspunkt verwechselt werden (gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, Alt. 2), kann dahingestellt bleiben. 4. Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs. 1 MarkenG) be- steht kein Anlass. gez. Unterschriften