B 6 KA 20/15 R

Drittanfechtung und Auslastungsprüfung bei Zusicherung eines Versorgungsauftrags (Dialyse) • Eine Drittanfechtungsklage eines Vertragsarztes ist zulässig, wenn beide Praxen im selben räumlichen Bereich dieselben Leistungen anbieten, die Teilnahme des Konkurrenten an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert wird und der dem Konkurrenten zugewiesene Status gegenüber dem Anfechtenden nachrangig ist. • Bei der Entscheidung über die Zusicherung eines Versorgungsauftrags ist eine kontinuierlich mindestens 90%ige Auslastung der bestehenden Dialysepraxen in der Versorgungsregion erforderlich; diese Auslastung muss zum Zeitpunkt der Entscheidung gegeben und prognostisch für die Zukunft zu erwarten sein. • Für die Auslastungsprüfung sind nur vergütete (nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung ermittelte) Dialysen maßgeblich; Heimdialysen sind gesondert zu berücksichtigen und können unter den gegebenen Voraussetzungen pauschal mit 6% abzuziehen sein. • Ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (Versorgungsauftrag) wird nicht dadurch rechtmäßig, dass zu einem späteren Zeitpunkt vorübergehend die Voraussetzungen erfüllt gewesen wären; rechtswidrige Zusicherungen sind aufzuheben. Die Klägerin betreibt eine Dialysepraxis. Der Beigeladene zu 1. beantragte 2003 eine Sonderbedarfszulassung; die beklagte Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) sicherte 2005 die Erteilung eines Versorgungsauftrags zu, der 2005 in eine Sonderbedarfszulassung mündete. Während des Verfahrens wurde ein MVZ gegründet, dem der Versorgungsauftrag später übertragen wurde. Die Klägerin focht die Zusicherung und später die Übertragung mit Widersprüchen und Klagen an. Die Vorinstanzen hatten die Klagen als unzulässig oder unbegründet zurückgewiesen oder für gegenstandslos gehalten. Streitpunkt war vor allem, ob die Klägerin zur Drittanfechtung befugt war und ob ihre Praxis zum maßgeblichen Zeitpunkt kontinuierlich zu mindestens 90% ausgelastet war; zudem ging es um die Frage, welche Fälle bei der Auslastungsprüfung zu berücksichtigen sind (vergütete Fälle, Heimdialysen). • Die Revision der Klägerin ist begründet; das LSG hat die Berufung zu Unrecht zurückgewiesen. • Anfechtungsberechtigung: Die Klägerin ist anfechtungsberechtigt, weil zwischen den Praxen ein faktisches Konkurrenzverhältnis besteht, die Leistungen gleichartig sind, und durch die Zusicherung die Teilnahme eines Konkurrenten an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet bzw. erweitert wurde. • Rechtliche Maßstäbe: Für die Erteilung einer Zusicherung bzw. Genehmigung eines Versorgungsauftrags ist die Bedarfsprüfung gemäß §6 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä maßgeblich; eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur erfordert nach §6 Abs.1 Satz3 dort kontinuierlich mindestens 90% Auslastung der festgelegten Patientenzahl. • Kontinuität und Prognose: Die geforderte Mindestauslastung muss nicht nur zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen, sondern es muss prognostisch begründet sein, dass diese Auslastung auch in der Folgezeit erhalten bleibt; Prognosen sind auf der Grundlage erkennbarer Daten zu treffen. • Ermittlung der Auslastung: Maßgeblich sind die nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung vergüteten Dialysen, nicht die bloß abgerechneten Fälle. Heimdialysen sind gesondert zu berücksichtigen; die KÄV kann mangels genauer Erfassung einen pauschalen Abzug von 6% vornehmen. • Fehler der KÄV: Der Bescheid vom 30.05.2005 (und die daraus folgende Übertragung 21.03.2007) ist rechtswidrig, weil die Klägerpraxis zum Entscheidungstag nicht kontinuierlich hinreichend ausgelastet war und die KÄV keine tragfähige Prognose begründet hat; der Bescheid fehlte zudem inhaltlich an einer ausreichenden Begründung. • Dauerwirkung: Ein VA mit Dauerwirkung bleibt bei Rechtswidrigkeit fortlaufend rechtswidrig; eine spätere vorübergehende Erfüllung der Voraussetzungen macht den ursprünglichen rechtswidrigen VA nicht rückwirkend rechtmäßig. Die Revision der Klägerin ist erfolgreich. Die Urteile der Vorinstanzen sowie die Bescheide der Beklagten vom 30.05.2005 (in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 05.09.2006) und vom 21.03.2007 (in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 02.10.2009) sind aufzuheben, weil die erforderliche kontinuierliche Mindestauslastung von 90% der Klägerpraxis zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht vorlag und die KÄV keine tragfähige Prognose für deren dauerhafte Erfüllung vorgelegt hat. Die KÄV wird verpflichtet, den Antrag des Beigeladenen zu 1. auf Erteilung der Zusicherung eines Versorgungsauftrags abzulehnen. Die Entscheidung beruht darauf, dass nur vergütete, sachlich-rechnerisch richtiggestellte Dialysen maßgeblich sind, Heimdialysen bei der Auslastungsprüfung gesondert zu berücksichtigen sind (gegebenenfalls pauschal mit 6% abzuziehen) und der Schutz der wirtschaftlichen Versorgungsstruktur Vorrang hat; ein rechtswidriger Dauer-VA wird durch zeitlich späteres, vorübergehendes Erreichen der Voraussetzungen nicht heilbar.