1 WB 27/13

Erledigung und Unzulässigkeit eines Antrags auf fiktive Versetzung nach Zurruhesetzung • Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung über eine fiktive Versetzung ist mit dem Eintritt der Versetzung in den Ruhestand des Antragstellers erledigt und daher unzulässig. • Die Einlegung einer Wehrbeschwerde gegen die Zurruhesetzung hat keine automatische aufschiebende Wirkung; eine aufschiebende Wirkung kann nur das Gericht der Hauptsache anordnen. • Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 19 Abs.1 Satz 3 WBO ist nur statthaft, wenn der Feststellungsinteressent die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags geltend macht; andernfalls ist der Verwaltungsrechtsweg für Schadensersatzansprüche zwingend. • Die Verwaltungsgerichte sind befugt, inzident Vorfragen zu entscheiden, die prinzipiell den Wehrgerichtsbarkeiten zuzuordnen wären, etwa ob eine Laufbahnnachzeichnung wegen Freistellung vom Dienst zu gewähren ist, wenn der Schadensersatzanspruch dort geltend gemacht wird. Der 1957 geborene Antragsteller war langjähriger Berufssoldat und seit Juni 2003 als freigestelltes Personalratsmitglied in einer A12-Planstelle. Er begehrte mit Schreiben vom 28. September 2010 die Offenlegung einer Vergleichsgruppe sowie fiktive Versetzung und Beförderung auf einen A13g-Dienstposten. Das Personalamt lehnte dies mit Bescheid vom 4. April 2012 ab; die Beschwerde wurde am 11. Januar 2013 als unzulässig zurückgewiesen, da der Antragsteller zwischenzeitlich am 31. Oktober 2012 in den Ruhestand versetzt worden war. Parallel lief ein verwaltungsgerichtliches Klageverfahren wegen Beförderung und Schadensersatz. Der Antragsteller beantragte vor dem Bundesverwaltungsgericht die Verpflichtung zur fiktiven Versetzung bzw. deren Feststellung; das Bundesministerium beantragte Abweisung mit der Begründung, die Angelegenheit sei mit der Zurruhesetzung erledigt und die Verwaltungsgerichte könnten im Schadensersatzverfahren inzident entscheiden. • Erledigung: Mit Eintritt der Zurruhesetzung zum 31.10.2012 ist das Begehren auf (real oder fiktive) Versetzung auf einen Dienstposten entfallen; nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses ist eine Versetzung nicht mehr möglich. • Keine aufschiebende Wirkung der Beschwerde: Die Beschwerde gegen die Zurruhesetzung hat kraft § 23 Abs.6 WBO keine automatische aufschiebende Wirkung; eine gerichtliche Anordnung nach § 80 Abs.5 VwGO wurde nicht geltend gemacht. • Keine aufschiebende Wirkung der (Untätigkeits-)Klage: Auch die spätere Anfechtungsklage besitzt nur dann aufschiebende Wirkung, wenn dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist; § 80 Abs.1 VwGO ist wegen der speziellen Regelung der WBO nicht anwendbar. • Fortsetzungsfeststellung: Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 19 Abs.1 S.3 WBO setzt ein Feststellungsinteresse voraus; dieses besteht nur, wenn die Erledigung nach Rechtshängigkeit des Antrags eingetreten ist, damit die Erkenntnisse für ein nachfolgendes Schadensersatzverfahren gewonnen werden können. • Prozessökonomie und Zuständigkeit: Da die Erledigung bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags eingetreten ist, muss der Soldat seinen Schadensersatzanspruch unmittelbar im Verwaltungsrechtsweg verfolgen; die Verwaltungsgerichte haben insoweit die Kompetenz zur inzidenten Prüfung von Vorfragen, etwa zur Laufbahnnachzeichnung. • Keine Rechtsschutzlücke: Der Senat sieht keine Rechtsschutzlücke, weil der Verwaltungsrechtsweg den Kläger in die Lage versetzt, seinen Schadensersatzanspruch samt Prüfung der Rechtmäßigkeit der unterbliebenen fiktiven Versetzung zu verfolgen. • Konsequenz für § 839 Abs.3 BGB: Dem Antragsteller kann nicht vorgeworfen werden, er habe schuldhaft unterlassen, ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung der fiktiven Versetzung einzulegen, da nach Eintritt des Dienstzeitendes kein Rechtsmittel zur Verfügung stand. Die Wehrbeschwerde ist insgesamt unzulässig. Der Verpflichtungsantrag auf fiktive Versetzung bzw. die hilfsweise Antragstellung ist wegen Erledigung durch die Zurruhesetzung zum 31.10.2012 unzulässig. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag fehlt an einem Feststellungsinteresse, weil die Erledigung bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags eingetreten ist. Die Sache gehört insoweit in den Verwaltungsrechtsweg; der Antragsteller kann und muss seinen Schadensersatzanspruch dort verfolgen, wo die Verwaltungsgerichte inzident die einschlägigen Vorfragen, etwa zur Laufbahnnachzeichnung, prüfen können. Die Beschwerde wird daher zurückgewiesen; der Antragsteller erleidet damit keinen Verstoß gegen § 839 Abs.3 BGB, da ihm kein zumutbares Rechtsmittel verbleiben hat.