OVG 10 S 74.17

Leitsatz: 1. Die Anfechtungsklage eines Soldaten auf Zeit gegen seine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit hat kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung.(Rn.11) 2. Ein Gutachten eines Arztes der Bundeswehr im Sinne des § 44 Abs 4 S 1 SG zur Feststellung der Dienstunfähigkeit eines Soldaten darf sich nicht auf das Ergebnis und die Bekanntgabe der Diagnose beschränken, sondern muss auch die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe mitteilen.(Rn.20) Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. Oktober 2017 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Satz 1 des erstinstanzlichen Beschlusstenors wie folgt gefasst wird: Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 4. Juli 2017 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. April 2017 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 13. Juni 2017 wird angeordnet. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragsgegnerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 6.766,59 EUR festge-setzt. I. Der Antragsteller, ein Soldat auf Zeit, begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen seine Entlassung aus dem Soldatenverhältnis. Er trat in die Bundeswehr ein und wurde mit Wirkung vom 13. April 2015 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Planmäßig würde dieses Dienstverhältnis voraussichtlich zum 31. März 2019 enden. Mit Bescheid vom 10. Juli 2017 entließ die Antragsgegnerin den Antragsteller mit Wirkung zum 31. Juli 2017 aus der Bundeswehr, da er dienstunfähig sei. Die Beschwerde des Antragstellers nach der Wehrbeschwerdeordnung wies die Antragsgegnerin mit Beschwerdebescheid vom 13. Juni 2017 zurück. Der Antragsteller erhob daraufhin fristgerecht Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht Berlin (VG 36 K 586.17). Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hat der Antragsteller am 24. August 2017 u.a. beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Entlassungsbescheid vom 10. April 2017 in Form des Beschwerdebescheides vom 13. Juni 2017 anzuordnen. Mit Beschluss vom 12. Oktober 2017 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. April 2017 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 13. Juni 2017 aufschiebende Wirkung habe. Die Antragsgegnerin ist weiter im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet worden, die laufenden Bezüge des Antragstellers vorläufig fortzuzahlen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin. II. Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zunächst nur die von den der Antragsgegnerin fristgerecht dargelegten Gründe der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts. Erweisen sich die mit der Beschwerde dargelegten Gründe als berechtigt, setzt eine Stattgabe der Beschwerde durch das Oberverwaltungsgericht voraus, dass sich die angefochtene Entscheidung nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (u.a. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 20. Juni 2017 - OVG 4 S 17.17 -, juris Rn. 3; Beschluss vom 3. August 2015 - OVG 5 S 36.14 -, juris Rn. 11; Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 146 Rn. 30 m.w.N.). Der von der Antragsgegnerin dargelegte Grund, wonach entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts die Anfechtungsklage des Klägers gegen den Entlassungsbescheid kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung habe, erweist sich zwar als richtig (1.). Das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung, dass die Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. April 2017 in der Gestalt des Beschwerdebescheides aufschiebende Wirkung haben muss, ist aber aus anderen Gründen richtig (2.). 1. Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit einer auch in der erstinstanzlichen Rechtsprechung und in der Literatur vertretenen Rechtsauffassung (vgl. u.a. VG Schwerin, Beschluss vom 15. April 2010 - 6 B 105/10 -, juris Rn. 16; Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 55 Rn. 90) angenommen, dass die Anfechtungsklage des Antragstellers gegen den auf Grundlage von § 55 Abs. 2 Soldatengesetz (SG) erlassenen Entlassungsbescheid in Gestalt des Beschwerdebescheides nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung habe. Diese werde nicht durch § 23 Abs. 6 Satz 2 Wehrbeschwerdeordnung (WBO) ausgeschlossen. Die Antragsgegnerin hat den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO entsprechend zu Recht dargelegt, dass die gegen den Entlassungsbescheid vom 10. April 2017 in der Gestalt des Beschwerdebescheides gerichtete Anfechtungsklage kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung entfaltet. In § 80 Abs. 1 und 2 VwGO ist ein Regel-Ausnahme-Verhältnis angelegt. Die Anfechtungsklage hat danach aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nur in den durch Bundesgesetz oder für das Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen. Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung muss dabei durch ein formelles Gesetz erfolgen (vgl. u.a. Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 80 Rn. 19 m.w.N.). Im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 23 Abs. 6 WBO (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2015 - BVerwG 1 WB 27.13 -, juris Rn. 19 f.; Beschluss vom 23. Dezember 2015 - BVerwG 2 B 40.14 -, juris Rn. 36) als formelles Gesetz kann aus § 23 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. Satz 3 WBO die gesetzgeberische Entscheidung entnommen werden, dass die Anfechtungsklage eines Soldaten gegen seine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung hat. Die für das Wehrbeschwerdeverfahren maßgebliche Regelung zur aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen ergibt sich abschließend aus § 23 Abs. 6 WBO (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2015 - BVerwG 1 WB 27.13 -, juris Rn. 19). Nach § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO entfällt die aufschiebende Wirkung u.a. bei Entscheidungen über die Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses. Die Entlassung eines Soldaten auf Zeit nach § 55 Abs. 2 SG betrifft den Status des Soldaten im Verhältnis zum Dienstherrn und ist eine Entscheidung über die Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses (vgl. Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 82 Rn. 25 u. 27). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt einer gegen die Zurruhesetzungsverfügung erhobenen Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung nicht zu (BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 2015 - BVerwG 2 B 40.14 -, juris Rn. 36). Für die gegen die Entlassung eines Soldaten auf Zeit erhobene Anfechtungsklage kann nichts anderes gelten. Denn § 23 Abs. 6 Satz 3 WBO verweist lediglich auf die Bestimmungen des § 80 Abs. 5, 7 und 8 VwGO, nicht aber auf Absatz 1 des § 80 VwGO. Eine Anwendung von § 80 Abs. 1 VwGO kommt deshalb nicht in Betracht (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2015 - BVerwG 1 WB 27/13 -, juris Rn. 19; Beschluss vom 23. Dezember 2015 - BVerwG 2 B 40.14 -, juris Rn. 36). Zwar führen das Verwaltungsgericht und der Antragsteller in seiner Beschwerdeerwiderung zutreffend an, dass der Wortlaut des § 23 Abs. 6 Satz 1 und 2 WBO nur davon spricht, dass die aufschiebende Wirkung von „Beschwerden“ - die bei der Klage aus dem Wehrdienstverhältnis, bei denen der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, an die Stelle des Widerspruches treten (vgl. § 23 Abs. 1 WBO) - bei Entscheidungen über die Beendigung des Wehrdienstverhältnisses entfällt. Daraus zu folgern, dass der nachfolgenden Anfechtungsklage des Soldaten eine aufschiebende Wirkung zukommt, berücksichtigt die systematische Auslegung der Norm nicht hinreichend. Durch die Regelung des § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO hat der Gesetzgeber entschieden, dass die aufschiebende Wirkung nicht allein durch die Einlegung der Beschwerde eintreten soll, sondern nur durch das Gericht der Hauptsache, das dabei insbesondere auch eine (summarische) Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache vornimmt, angeordnet werden kann (vgl. § 23 Abs. 6 Satz 3 WBO i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO). Vor diesem Hintergrund wäre es widersprüchlich, wenn zwar nicht der frühzeitigen Beschwerde bei Entscheidungen über die Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses, wohl aber der - nach Zurückweisung der Beschwerde oder bei Untätigkeit der Beschwerdestelle - erhobenen Anfechtungsklage für sich genommen aufschiebende Wirkung zukäme, die praktisch auf die rückwirkende Neubegründung eines über längere Zeit zumindest vorläufig beendeten Wehrdienstverhältnisses (einschließlich aller dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlichen Folgen) hinauslaufen würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2015 - BVerwG 1 WB 27.13 -, juris Rn. 20). 2. Das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung, dass in diesem Einzelfall die Anfechtungsklage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. April 2017 in der Gestalt des Beschwerdebescheides nach der Rechtslage aufschiebende Wirkung haben muss, ist aber gleichwohl richtig. Der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. April 2017 in Gestalt des Beschwerdebescheides ist nämlich in der Sache begründet. Für die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, nämlich dahingehend, ob im konkreten Fall das Sus-pensivinteresse des Antragstellers, vorläufig von der Vollziehung verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefoch-tenen Bescheides überwiegt oder nicht. Da der Gesetzgeber in § 23 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 WBO die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage bei Entscheidungen über die Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses entfallen lassen hat, hat er der Sache nach einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet, so dass es besonderer Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Dies bedeutet aber nicht, dass sich das Vollziehungsinteresse regelhaft gegenüber dem Suspensivinteresse des Antragstellers durchsetzen würde. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung im Einzelfall wird zwar gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert. Maßstab der vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung ist dabei insbesondere auch eine (summarische) Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2015 - BVerwG 1 WB 27.13 -, juris Rn. 20). Danach bleibt hier auch in Ansehen des Beschwerdevorbringens der Beteiligten das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Entlassungsbescheides hinter dem Suspensivinteresse des Antragstellers zurück. Entgegen dem Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin bestehen nämlich bereits bei einer summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Entlassungsbescheides. Der Antragsteller bestreitet seine Dienstunfähigkeit. Im Verwaltungsverfahren hat er vorgetragen, dass er mit seinen (psychischen) Problemen alleingelassen werde. Er sei nach einer Zahnoperation, Grippe und einer Viruserkrankung sowie einer schweren Verletzung nach einem Marsch krankheitsbedingt ausgefallen. In diesem Zusammenhang hätten sich Konflikte mit seinem Vorgesetzten ergeben. Für ein ärztliches Gutachten sei er nicht wirklich untersucht worden. Im gerichtlichen Verfahren macht er im Wesentlichen geltend, dass seine Dienstunfähigkeit nicht aufgrund eines Gutachtens im Sinne von § 44 Abs. 4 Satz 1 SG festgestellt worden sei. Auch im Verwaltungsvorgang fänden sich keine nachvollziehbaren ärztlichen Feststellungen oder Berichte zu einer Untersuchung des Antragstellers. Nach summarischer Prüfung der derzeitigen Sach- und Rechtslage ist die Dienstunfähigkeit des Antragstellers jedenfalls nicht aufgrund eines Gutachtens eines Arztes der Bundeswehr, das hinreichend detailliert die Diagnose und die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe mitteilen würde, im Sinne von § 55 Abs. 2 Satz 2 SG i.V.m. § 44 Abs. 4 Satz 1 SG festgestellt. Ein Soldat auf Zeit ist nach § 55 Abs. 2 Satz 1 SG zu entlassen, wenn er dienstunfähig ist. Die Dienstunfähigkeit eines Soldaten kann sich auch aus seinem körperlichen Zustand oder aus gesundheitlichen Gründen ergeben, sofern diese seine Leistungsfähigkeit auf Dauer nicht nur geringfügig beeinträchtigen. Nach § 55 Abs. 2 Satz 2 SG gilt insbesondere § 44 Abs. 4 SG entsprechend. Die Dienstunfähigkeit wird danach aufgrund eines Gutachtens eines Arztes der Bundeswehr von Amts wegen oder auf Antrag festgestellt. Für die Beurteilung des körperlichen Zustandes oder der Gesundheit eines Soldaten bedarf es besonderer medizinischer Sachkunde eines Arztes der Bundeswehr, über die regelmäßig der mit der Entscheidung gemäß § 55 Abs. 2 SG befasste Beamte nicht verfügt. Die Anforderungen, die an die Abfassung von Gutachten eines Arztes der Bundeswehr zu stellen sind zur Feststellung, ob ein Soldat zur Erfüllung seiner Dienstpflichten unfähig ist, bestimmen sich grundsätzlich nach denen, die im Beamtenrecht maßgeblich sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss ein von einem Arzt zu erstellendes Gutachten so detailliert abgefasst sein, dass die zuständige Behörde auf seiner Grundlage entscheiden kann, ob der Beamte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist und ggf. welche Folgerungen aus einer bestehenden Dienstunfähigkeit zu ziehen sind. Dabei darf sich das Gutachten nicht auf die Bekanntgabe der Diagnose beschränken, sondern muss auch die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe mitteilen, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Entscheidung über die Zurruhesetzung erforderlich ist. Danach muss das Gutachten sowohl die notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt, d.h. die in Bezug auf den Beamten erhobenen Befunde enthalten als auch die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, sein abstrakt-funktionelles Amt weiter auszuüben (stRsp., zuletzt BVerwG, Urteil vom 31. August 2017 - BVerwG 2 A 6.15 -, juris Rn. 63 m.w.N.). Ein die Dienstunfähigkeit des Antragstellers feststellendes Gutachten eines Arztes der Bundeswehr, das den vorgenannten Anforderungen genügen würde, liegt nicht vor. Aus den ärztlichen „Mitteilungen“ vom 23. September 2016 und 27. Februar 2017 der dort angegebenen Oberstabsärzte geht bereits selbst hervor, dass diese kein Gutachten (im Sinne von § 44 Abs. 4 Satz 1 SG) darstellen. Das im Verwaltungsvorgang befindliche truppenärztliche Gutachten vom 10. Januar 2017 des Oberstabsarztes P... erfüllt nicht die oben genannten Anforderungen. Das Gutachten gibt zwar die Diagnose bekannt, dass der Antragsteller unter einer „Leistungsfunktionsstörung“ leide und teilt mit, dass er nicht dienstfähig für eine Dauer von mindestens zwei Jahren sei. Es enthält aber keine Ausführungen zu den das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründen. Auch Feststellungen zum Sachverhalt, insbesondere die in Bezug auf den Soldaten erhobenen Befunde und die daraus aus medizinischer Sicht abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Soldaten, als Hauptgefreiter seine Dienstpflichten auszuüben, sind darin nicht enthalten. Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller seine Dienstunfähigkeit bestreitet, ist weder ersichtlich noch von der Antragsgegnerin dargetan, dass die vorgenannten fehlenden Gründe des Gutachtens für die zu treffende Entscheidung hier nicht erforderlich gewesen sein sollen. Hinzu kommt, dass die in dem Gutachten genannte Diagnose „Leistungsfunktionsstörung“ keine Krankheit ist, die in der Internationalen Klassifikation der Krankheiten und verwandten Gesundheitsprobleme (ICD-10) in Kapitel V aufgeführt ist. Sollte die Antragsgegnerin dem Begehren des Antragstellers, ihm eine neue „Chance“ zu geben und ihm zumindest vorübergehend bei einer anderen Einheit zu verwenden, bei der er seine Dienstfähigkeit in der Praxis zeigen kann, nicht Rechnung tragen wollen, sind für das Hauptsacheverfahren zumindest weitere Ermittlungen zum Sachverhalt und möglicherweise auch die Einholung eines neuen Gutachtens eines Arztes der Bundeswehr angezeigt, das den vorstehend genannten Maßstäben gerecht wird. Sollte nach Ansicht der Antragsgegnerin eine psychische Verhaltensstörung des Soldaten in Betracht kommen, wäre zu erwägen, ob in einem neuen Gutachten auf die in Kapitel V der Internationalen Klassifikation der Krankheiten und verwandten Gesundheitsprobleme (ICD-10) zurückgegriffen werden kann, um die Bewertung durch den Arzt der Bundeswehr plausibel und auch für den Betroffenen sowie für die gerichtliche Kontrolle nachvollziehbar zu machen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 31. August 2017 - BVerwG 2 A 6.15 -, juris Rn. 65). Auch eine über die Einschätzung der Erfolgsaussichten hinausgehende Interessenabwägung führt zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides über die Entlassung des Soldaten auf Zeit, bei dem die Dienstunfähigkeit bislang nicht aufgrund eines den Anforderungen des § 44 Abs. 4 Satz 1 SG entsprechenden Gutachtens eines Arztes der Bundeswehr hinreichend festgestellt wurde, bleibt hinter dem Suspensivinteresse des Antragstellers zurück. Würde die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Entlassungsbescheid nicht angeordnet, ginge damit vorläufig ein Verlust seiner Rechtsstellung als Soldat auf Zeit, insbesondere seines Anspruches auf Dienstbezüge einher (vgl. § 56 Abs. 2 und 3 SG). Es ist von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren nicht dargetan, dass es ihr in diesem Einzelfall nicht möglich ist, den Antragsteller für Übungen, Hilfeleistungen und andere Verwendungen vorläufig einzusetzen und das Wehrdienstverhältnis unter Fortzahlung der Dienstbezüge so vorläufig fortzusetzen. Sollte sich nach dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Entlassungsbescheid als rechtmäßig erweisen, kann die Antragsgegnerin unter den Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz überzahlte Bezüge zurückfordern. Die im Beschlusstenor angesprochene Maßgabe (vgl. dazu u.a. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. März 2016 - 20 A 2364/14.PVL -, juris; Beschluss vom 28. Juli 2016 - OVG 4 S 10.16 -, juris) zur Fassung von Satz 1 des erstinstanzlichen Entscheidungsausspruchs ist geboten, denn die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin in der Gestalt des Beschwerdebescheides ergibt sich wie ausgeführt nicht kraft Gesetzes, sondern durch eine gerichtliche Anordnung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die zusätzliche Anordnung des Verwaltungsgerichts, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, die laufenden Bezüge des Antragstellers vorläufig fortzuzahlen, greift die Beschwerde nicht den Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO unter sachlicher Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses an. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass es angesichts der erfolgten Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage unrichtig wäre, den Antragsteller vorläufig so zu stellen, als wäre seine Entlassung nicht erfolgt, und ihm seine Dienstbezüge fortzuzahlen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG, wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).