3 B 16/15

Transparenzpflicht bei Bildung und Gewichtung entscheidungserheblicher Unterkriterien im BADV-Auswahlverfahren • Bei Vergabeverfahren nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung müssen für entscheidungserhebliche Unterkriterien, die der Differenzierung zwischen Angeboten dienen, Transparenzanforderungen genügen; sie dürfen nicht erst nach Öffnung der Bewerbungen in maßgeblicher Weise gebildet und gewichtet werden. • Ob ein Verstoß gegen das Transparenzgebot erheblich ist, bestimmt sich nach Funktion, Gewicht und Einfluss des betreffenden Kriteriums auf die Auswahlentscheidung; reicht die Gefahr einer nachteiligen Einflussnahme auf das Verfahren, kann dies die Wiederholung der Entscheidung rechtfertigen. • Die bloße Berufung auf einen weiten Beurteilungsspielraum der Behörde schützt nicht vor der Verpflichtung zur Neuauswahl, wenn ein Verfahrensfehler die Gewähr für ein faires Verfahren beeinträchtigt. • Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung oder Divergenz wurde abgelehnt; beanstandete Verfahrensmängel lagen nicht vor. Die Betreiberin des Flughafens Frankfurt schrieb Bodenabfertigungsdienste aus. Nach zweistufiger Vergabe traten fünf Bewerber an; die Bewerbungsunterlagen enthielten eine Bewertungsmatrix mit 1000 Punkten, davon 300 für die Mustermengenkalkulation. Nach Öffnung der Bewerbungen beauftragte die Auswahlbehörde ein Consulting-Unternehmen, mit dem sie anschließend eine detaillierte Untergliederung und Gewichtung für die Bewertung der Mustermengenkalkulation entwickelte. Auf Grundlage eines Gutachtens wählte die Behörde eine Bewerberin mit 982 Punkten aus. Die unterlegene Klägerin focht die Auswahl an. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hob die Auswahlentscheidung auf und verpflichtete zur erneuten Durchführung des Auswahlverfahrens, weil die nachträgliche Bildung und Gewichtung der Unterkriterien das Transparenzgebot verletze. • Der Verwaltungsgerichtshof stellte fest, dass die Mustermengenkalkulation wegen der bereits im Teilnahmewettbewerb zu erwartenden Maximalpunktzahlen entscheidend differenzierend wirkte, sodass die für ihre Bewertung entwickelten Unter- und Unter-Unterkriterien erheblichen Einfluss auf das Ergebnis hatten. • Nach dem Transparenzgebot sind für solche entscheidungserheblichen Hilfskriterien Maßstäbe vorab festzulegen; die Erstellung und Gewichtung der hier maßgeblichen Unterkriterien erst nach Öffnung der Bewerbungen eröffnet Manipulationsrisiken und verletzt damit das Gebot transparenter Verfahrensgestaltung (vgl. § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 3 BADV, Nr. 1 Abs. 2 Auswahl-Richtlinie). • Der Beklagte und das Consulting-Unternehmen hatten die Bewertungsmatrix gemeinsam entwickelt; es lag eine enge Abstimmung vor, sodass die Bildung der Kriterien nicht als rein interne, bloß deskriptive Konkretisierung galt. • Der Verwaltungsgerichtshof prüfte, ob die Rechtsfehler erheblich seien; mangels hinreichender Konkretisierung in der Nichtzulassungsbeschwerde rechtfertigten die aufgeworfenen Rechtsfragen keine Revision, weil sie nicht fallübergreifend klärungsbedürftig oder für das Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich sind. • Die Annahme, dass ein weiter Beurteilungsspielraum der Behörde die nachträgliche Bildung entscheidungserheblicher Unterkriterien rechtfertige, wurde zurückgewiesen; Prüfungsmaßstäbe richten sich bereichsspezifisch nach der BADV und einschlägigen Vorgaben. • Verfahrensrügen der Beigeladenen (Hinweispflicht, Überraschungsentscheidung, Übernahme fremder Rechtsprechung) waren unbegründet, weil die Klägerin entsprechende Anträge bereits angedeutet hatte und keine Verfahrensrechte verletzt wurden. Die Nichtzulassungsbeschwerden des Beklagten und der Beigeladenen waren erfolglos. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs bestätigt, wonach die Auswahlentscheidung aufzuheben und das Auswahlverfahren nach Maßgabe der Entscheidung erneut durchzuführen ist, weil die nachträgliche Bildung und Gewichtung entscheidungserheblicher Unterkriterien die gebotene Transparenz verletzt und somit das Recht der Mitbewerber auf ein faires Verfahren beeinträchtigt hat. Eine Revision wurde nicht zugelassen, weil die angeführten Fragen keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO begründen und keine Divergenz zur bestehenden Rechtsprechung besteht. Verfahrensrechtliche Rügen blieben ohne Erfolg; die Kosten sind nach den gesetzlichen Regelungen zu tragen.